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二、哈耶克建构法律理论的内在理路
（一）哈耶克社会理论的基本洞见
哈耶克在其所著的《法律、立法与自由》中对他自己的研究和思考得出了这样一个最终结论①：我们应当学到了足够多的东西,以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序(置其于权威当局指导之下的方法)的方式去摧毁我们的文明。但是,要避免这一点,我们就必须否弃这样一种幻想,即我们能够经由刻意的思考而“创造人类的未来”……。这是我……现在给我就这些问题的四十年的研究所下的最终结论。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: The Political Order of a Free People (III), 1979, p. 152.
哈耶克的这一“最终结论”,不仅为我们理解他的社会理论的知识论基础提供了最明确的启示,而且也的确构划出了哈耶克整个研究中的最重要的论题。具体而论,它一方面表明了哈耶克一以贯之的论辩路径,即对社会进程做有意识的控制或刻意指导的各种诉求,不仅永远不可能实现,而且只会导致自由的丧失,进而最终摧毁文明。因此,哈耶克主张,“作为个人,我们应当服从各种力量并遵循我们无法希望充分理解但文明的发展（甚至它的维续）却依赖于其上的各项原则”①。另一方面,它还明确标示出了哈耶克社会理论赖以为基础的“进化论的理性主义”特征②；正是立基于此一“最终结论”所凸显的他对那种由一些苏格兰道德哲学家所明确阐明的“进化论理性主义”的继承与他对“法国启蒙运动传统”所表现出来的“建构论唯理主义”的批判的两分框架,哈耶克建构起了他的“进化论”的自由主义社会理论。③
①同上,p. 162.
②关于哈耶克所主张的“进化论理性主义”,乃是在与他所批判的“建构论唯理主义”的对照中凸显其自身特征的。首先需要指出的是,哈耶克对建构论唯理主义的批判,早年可见之于他所撰写的“知识在社会中的运用”(1945),“个人主义：真与伪”（1946)和The
Counter-Revolution of Science: Studies on the Abuse of
Reason（1952)等论著；然而最为集中的论述则是他于1970年撰写的“建构主义的谬误”一文。哈耶克认为这两个理论传统区别极大：“一为经验的且非系统的自由理论传统,另一为思辩的及唯理主义的的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释,而后者则旨在建构一种乌托邦”（哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第61-62页）；而这两种完全不同的思想进路则导致了J.
L. Talmon所言的实际上完全不同的结论：一派“主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展,而另一派则主张教条式的周全规划；前者主张试错程序,后者则主张一种只有经强制方能有效的模式”（J.
L. Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy, London, 1952,
p.71）。关于这两种不同的理论传统在关于社会秩序的一些基本命题方面所存在的冲突,可以概括为：“建构论的唯理主义传统所提出的命题之一是人生来就具有智识的和道德的禀赋,而这种禀赋能够使人根据审慎思考而形构文明,并宣称‘所有的社会制度都是,而且应当是,审慎思考之设计的产物’。然而,进化论理性主义者则明确指出,文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果,或者说它是经验的总和。因此,他们的命题可以表述为,文明于偶然之中获致的种种成就,实乃是人的行动的非意图的结果,而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物”,参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第15-16页。
这里还要表明的是,除了苏格兰启蒙思想的渊源以外,哈耶克自由主义思想在这个方面还受到了奥地利经济学派主观价值理论代表人物门格尔的重要影响,一如他在晚些时候所指出的,在门格尔的著述中,“有关制度自生自发的观念,比我阅读过的任何其他著作都阐述得更加精彩”(参见S.
Kresge & L. Wenar, Hayek on Hayek, London: Routledge, 1994,
pp.13-14)；实际上,哈耶克的“无知观”也受到了门格尔的影响,因为门格尔早在《经济学和社会学诸问题》(Problems of Economics
and Sociology,由L.Schneider撰写译本导论,由F.J.Nock翻译,并由Urbana于1963年出版)一书中就论及了行动者的无知问题,一如Schneider在该书的译序中所指出的,“正是哈耶克花费了最大力气运用了门格尔这一独特的洞见”,并且解释了为什么在某些情势下“无知”比“知”更有效的问题(参见同上,p.
16)。
③参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第10-17页。
就哈耶克的社会理论而言,我个人以为,其最为核心的洞见可以被归纳为以下几个命题；然而需要首先指出的是,所有这些命题都是以否定“原子论的个人主义”为前提的①。第一个命题认为,所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的：前者是指“自生自发的秩序”(spontaneous
order),而后者则是指“组织”(organization)或者“人造的秩序”(a made order)②。然而,为了更为确切地指称这两种社会秩序,哈耶克在60年代以后开始采用两个希腊术语以强调它们之间的区别：他用cosmos（即“内部秩序”）这个术语来指称自生自发的社会秩序,其特征是这种秩序不具有一种共同的目的序列,所具有的只是每个个人的目的；然而,那种以确定或实现具体目的为特征的组织形式,哈耶克则把它称之为taxis（即“外部秩序”）③。哈耶克认为,人之行动可能并不严格符合刻意设计的、有意识的组织秩序这个事实,并不意味着这些行动是非理性的或者不具有可辨识的模式,事实可能正好与此相反,因为存在于这种行动中的常规性或模式就是自生自发秩序。然而在这两种社会秩序中,哈耶克指出,只有自生自发秩序才是自由主义社会理论的“核心概念”④,或者说,“社会理论的整个任务,乃在于这样一种努力,即重构”存在于社会世界中的各种自生自发的秩序⑤,这是因为在哈耶克的分析中,自生自发秩序与组织完全不同,它们的出现和进化以及它们演化扩展赖以为基础的规则机制所具有的非设计性质或非意图性质,必定会引发真正需要解释和理解的问题,因此只有自生自发的社会秩序才需要有相应的社会理论的建构⑥。
①参见哈耶克：《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京经济学院出版社1991年版,第6-15页；又请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第51-56页。
②当然,哈耶克也用 endogenous order
来指“自生自发的秩序”,而用 exoenous order 来指“组织秩序”,参见Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp.
35-37。这里需要指出的是,哈耶克在术语方面的一些变化。除了 cosmos （内部秩序）和 taxis
（外部秩序）术语以外,哈耶克还在研究中使用了“内部规则”（ nomos ）和“外部规则”（ thesis
）等一系列专门术语；当然,这种做法的目的是为了使所用的术语更加精确。但是需要强调的是,哈耶克在1979年以后出版的《法律、立法与自由》第三卷中,却放弃了这种做法,正如他本人所承认的那样,“我颇感抱歉的是,我自己没有勇气一以贯之地使用我在先前所建议采用的其他一些新词,例如：‘cosmos’,
‘taxis’, ‘nomos’, ‘thesis’, ‘catallaxy’和‘demarchy’。然而,因此而在阐述中丧失的精确性,很可能会因它们易于理解而得到补偿”。因此,请读者在阅读本文的时候注意这个方面的问题。
③哈耶克在1973年出版的Law,
Legislation and Liberty: Rules and Order
(I)一书中第二章以“cosmos”和“taxis”为名并对这两种秩序做了比较详尽的讨论（pp.
35-54）；另参见我对这两种秩序所做的讨论：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第17-21页。
④请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,尤其是其间的第二部分“哈耶克的社会理论：规则系统与行动结构”,第21-41页。
⑤Hayek,Studies in
Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 71.
⑥请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,尤其是其间的第二部分“哈耶克的社会理论：规则系统与行动结构”,第76页。
第二、哈耶克立基于上述的社会秩序分类学框架进一步指出,道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序,都是自生自发的社会秩序①。哈耶克把所有这些自发的社会秩序都归属于同一范畴的预设,显然是它们生成演化的过程极其相似,更具体地说,亦就是它们都不是因计划或设计而生成的,而是“人之行动而非人之设计的结果”。然而,哈耶克又明确指出,在这种自生自发的社会秩序中,仍存在着两种无论如何不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序（或称为行动结构）,二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序。哈耶克就此指出,“个人行为的规则系统与从个人依据它们行事而产生的行动的秩序,并不是同一事情；这个问题一经得到陈述,就应当是显而易见的,即使这两种秩序在事实上经常被混淆”②,因为自生自发的社会秩序并不是自然生成的,而是“这些秩序的要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果”,或者说：“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候,个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则,那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性,也足一产生一种整体秩序”③。显而易见,自生自发社会秩序在这里并不能够被化约成行为规则系统,也因此,社会理论的任务之一就在于揭示那些只要得到遵循便会导向自生自发秩序的规则及其赖以存续的常规性。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.10.
②Hayek,Studies in
Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 67.
③Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 44.
第三、根据上述“行动结构”与“规则系统”的两分框架,哈耶克形成了他的社会理论中的另一个重要命题,即社会行为规则系统“文化进化”的命题；而对这一核心命题的阐发,则为哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立了著名的有关社会行为规则系统的“文化进化理论”①。这是因为这一有关社会行为规则系统“文化进化”的深刻命题为哈耶克奠定一种新的解释路径提供了某种可能性,即这些社会行为规则不仅引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动,而且还反过来在更深的层面上设定了社会秩序的自生自发性质,亦即通过行动者对他们所遵循的社会行为规则的“文化进化”选择而达致的自生自发进程。
①所谓“文化进化”,乃是指社会行为规则的文化进化；我曾经就此问题指出,“行动的有序结构与其所依据的那些规则系统,在哈耶克看来,都是‘人之行动而非人之设计的结果’,然而他同时又强调指出,这些相似性并不能做无限的扩大,因为行动结构的生成依据规则,而规则的文化进化则否。哈耶克的这一论式向我们揭示了两种不同的‘看不见的手’的进化过程：一种进化方式乃是在一规定的环境中展开的,或者说,这种进化过程的结果乃是在受到制约的意义上被决定的。这就是作为自发社会秩序的行动结构的进化方式；因此这一方式的一个特征在于它是在明确可辨的规则基础限制下发生的,而且是一永久循环的过程,而它的另一个特征则在于它是否定性的：它规定了何者不能存在,而不是何者能存在。另一种进化方式乃是在非规定的环境中发生的,或者说,这种进化过程的结果由于不存在规定的条件而在很大程度上是不确定的。这就是作为自发社会秩序的道德、法律以及其他规则系统的进化发展方式；这一方式的特征在于它不遵循任何‘进化之法则’”,参见拙著：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第31-32页；又请参见V.
Vanberg, “Spontaneous Market Order and Social Rules: A Critical Examination
of F. A. Hayek's Theory of Culture Evolution," in J. C. Wood and R. N.
Woods, ed., F.A. Hayek: Critical Assessments(III), London and New York:
Routledge, 1991, pp.177-201。
毋庸置疑,贯穿于上述核心命题的乃是个人自由与社会整体秩序间关系以及秩序与规则间关系的问题；据此,一如我在前此的论文中所说的,对这些问题的认识和解释就是“哈耶克的终身问题”①,或者说,哈耶克建构其社会理论的核心目的乃在于对人类社会中的“自生自发秩序”（即内部秩序）做理论上的阐发和捍卫,因为正是这个“哈耶克的终身问题”反映了或支配着哈耶克整个社会哲学建构的过程②。
①我将哈耶克建构其自由主义社会理论的核心目的或者说是“哈耶克的终身问题”确定为对“自生自发秩序”做理论上的捍卫,简单言之有两个原因：第一,“自生自发秩序”既构成了哈耶克进行反思的出发点也构成了他的理论的最终成就,一如他本人所概述的,“这导使我达致,在我个人的学术发展中,我进行所有反思的出发点,而且……达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景”（Hayek,
Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967,
pp.91-92.）；第二,我认为（参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第76-77页）那种以为哈耶克只是在50年代方从迈克·博兰尼的观点中征引了“自生自发秩序”观念的观点是极具误导性的。实际上,哈耶克早在1933年在伦敦经济学院发表的教授就职演说中就对人们所承继的复杂的和非设计的社会机制的“自生自发”性质进行了讨论；所以G.
C.
Roche指出,“在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见,是他使我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系”,因为“‘自生自发的秩序’概念是哈耶克最伟大的发现,亦是其法学和经济学的根本原理”(G.
C. Roche, “The Relevance of F. A. Hayek”, in Essays on Hayek, ed., F. Machlup, Routledge & Kegan Paul, 1977, p.10)。
②哈耶克：《不幸的观念：社会主义的谬误》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第106页。
（二）哈耶克知识观的转换与“规则范式”的确立
另一方面,我们还必须指出,哈耶克社会理论所达致的一系列重要命题更是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中展开的,而且也是在其间得以实现的①。哈耶克在“分立的个人知识”经“知道如何”（know
how）的默会知识再到“无知”概念的转换过程中,达致了从“知”意义上的主观知识观向“无知”意义上的“超验”知识观的转化棗这可以典型地表述为从“观念依赖”到“观念决定”再转向“必然无知”或“理性不及”的发展过程②。然而就本文的侧重点而言,我个人以为,哈耶克的社会理论建构在50年代（更准确地说是在60年代）所发生的这一根本性的知识观变化,最值得我们注意的就是哈耶克从“观念”向“规则”等一系列概念的转换③,因为正是透过这些概念的转换,标示着哈耶克实质性社会理论的建构路径的变化,表明了哈耶克对行动结构与规则系统“两分框架”的拓深,也在更深刻的层面上意味着哈耶克“规则范式”的确立。
①参见拙文,“知与无知的知识观”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第85-86页。
②同上,第69-139页。
③参见拙著《自由与秩序》，江西教育出版社1998年版，第29-41页和第131-138页；而关于哈耶克所确立的这一“规则”研究范式,我们还需要指出的是,在1960年以前,哈耶克极少使用“规则”(rule)这个术语。事实上,他在《感觉秩序》(Sensory
Order, 1952)一书中就是试图不用“规则”这个术语就来讨论认知心理学的问题；只是在1960年出版的
《自由秩序原理》一书中,他才开始大量使用这个术语,但却很少对这个术语进行限定。此后,他开始对此进行限定,称之为“行动规则”(rules of
action),而到1967年,他又用“行为规则”(rules of
conduct)替代了这个术语,并在其后的著述中一直使用这个术语。显而易见,这个问题绝非只是一个语义学的问题,因为从他于1967年所发表的论文“关于行为规则系统之进化问题的评注”（Notes
on the Evolution of Systems of Rules of
Conduct）的副标题“个人行为规则与社会经济行动秩序之间的互相作用”(The Interplay between Rules of
Individual Conduct and the Social Order of
Actions)来判断,我们可以发现他经由对此一术语的征用而达致了对“个人行动者遵循的行为规则”与由此而产生的“社会行动秩序或整体秩序”的明确界分,请参见T.
Lawson, “Realism and Hayek: a Case of Continuous Transformation”, 转引自S.
Fleetwood, Hayeks Political Economy: The socio-economics of order, London
and New York: Routledge, 1995, pp. 83-84。
哈耶克在知识观方面所发生的转变以及因此而对他真正建构其社会理论的实质性意义或影响,我认为大体上可以见之于下述三个紧密勾连的方面。首先,哈耶克从“知”向“无知”观转换的知识努力,里程碑似地标示着哈耶克在1960年以后对他前此设定的理论命题的转换,亦即从提出“整体社会秩序乃是经由个人行动者之间的互动和协调而达致的”命题,向确立“整体社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的,而且更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的”命题的转换,一如他在1965年发表的“理性主义的种类”(Kinds
of
Rationalism)一文中以比较明确的方式提出了“个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的整体秩序之间的种种关系”的问题,并且得出结论认为,“那种抽象的秩序乃是个人在那些抽象的规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特殊的情形所做出的反应的结果”①。当然,我们也可以通过把这两个命题转换成实质性问题的方式来指出它们之间的差异,因为一如我们所知,社会秩序问题的设定所要求的远不止于对这种秩序所赖以存在的条件进行形式层面的描述,而是必须对置身于该社会秩序之中的行动者是如何始动其行动这个实质性问题进行追究：这样,前者便可以转换成行动者是如何在“知”的情形下始动其行动进而维续社会秩序的问题；而后者则可以表述为行动者如何可能在“必然无知”的情形下依旧进行其行动和应对这种无知而维续社会秩序的问题。
①Hayek, Studies in
Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 92.
其次,哈耶克立基于“无知”意义上的默会知识观而引发的自生自发秩序问题的转换,一如上述,其核心要点就在于一些原本为行动者所“知”的社会行为规则现在却在性质上转换成了独立于这些行动者对它们的辨识或“知”而存在的规则；这里需要强调的是,不仅行动者所遵循的社会行为规则,而且由这些社会行为规则所增进或促成的行动者的行动本身,也往往是他们本人所不知的。这个问题在理论研究上的根本意义在于：在这种情形下,如果行动者在语言上并不知道或不能恰当地概念化那些增进或促成他们正常行动的社会行为规则,那么显而易见,社会就不能仅从行动者的观念或行动中综合出来,而这也就当然地导致了哈耶克对其社会理论研究对象的重构：原来根本不可能进入其研究对象的社会行为规则,现在也就当然地成了其研究对象的最为重要的组成部分。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序,那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克所谓的“一般性的抽象规则”的存在。正是在这个意义上,我们可以认为,行动者并不知道的社会行为规则以及行动者与这些规则之间的互动构成了哈耶克社会理论的研究对象。
第三,哈耶克经由提出“自生自发社会秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动而形成的,而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知（“知道那个”的知识）但却直接影响他们行动的社会行为规则发生互动而构成的”的上述命题,还致使他在社会理论的分析过程中发展出了另一个与此相关的重要命题,即“人的社会生活,甚或社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事”①。哈耶克这个命题的关键之处,乃在于行动者在很大的程度上是通过遵循社会行为规则而把握他们在社会世界中的行事方式的,并且是通过这种方式而在与其他行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的。与此相关的是,我们也可以说这一发展是哈耶克在研究知识发现和传播的机制方面的一个转折点,因为这些社会行为规则不仅能够使行动者在拥有知识的时候交流或传播这些知识,而且还能够使他们在并不拥有必需的知识的时候应对无知,一如哈耶克所言,这些社会行为规则乃是“社会的集合知识的体现”；更为具体地说,如果一个行动者成功地遵循了一项社会行为规则,那么这个行动者便通过此项规则而具有了实施某一行动的能力。②
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第184页。
②参见拙文,“知与无知的知识观”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第127-135页。
综上所述,哈耶克经由“知”向“无知”知识观的转化而获得的最为重要的一项成就,我将之概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的“规则”研究范式,而这正是他从内在理路上得以建构其法律理论的最为重要的途径之一。哈耶克“规则”研究范式的确立,由于它以“人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物而且在很大程度上也是一种遵循规则(rule-following)的动物”①的观点为前设,所以它也就不仅意味着人之行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配,进而还意味着对人之行为的解释或者对社会现象的认识乃是一阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题,而不是一简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题。正是在这个意义上,我个人以为,哈耶克的这一研究范式涉及到了对人们所熟知的“个人”与“社会”或“行动”与“结构”等彼此对立的认识框架的革命性“改造”；而且也为他在此一研究范式的支配下对法律问题展开实质性讨论提供了一种极具意义的知识进路②。
①Hayek, New Studies in
Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan
Paul, 1978, p. 8；Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The
University of Chicago Press, 1973, p. 11.
②参见拙著：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第131-133页。
（三）哈耶克自由理论的建构与法律问题的提出
一如上述,哈耶克经由无知观的建构而确立起了其社会理论中的社会秩序分类学,而且这一分类学也为他在洞见或解释社会的繁复进程方面提供了一个极为精致和强有力的进路,但是与此同时,从逻辑的角度看,它也在更深的层面上提出了一个哈耶克必须经由理论上的拓展方能做出回答的问题,这是因为哈耶克通过其所建立的社会秩序分类学本身并不能够直接证明某一种社会秩序比另一种社会秩序更可欲或更具助益性。毋庸置疑,这是一个极为重要的问题,而我个人认为,哈耶克乃是通过自由理论的建构来回答这个问题的。
一如我们所知,哈耶克并不否认个人自由作为一种不争的伦理前设①的重要意义,但是值得我们注意的是,他却认为,就建构自由理论而言,更为重要的乃是对自由为什么是一个重要价值的问题做出论证,据此,他给出了三个重要的理论论辩。第一,他立基于弗格森、休谟、斯密和门格尔等苏格兰启蒙一脉的学理之上,力图表明自由与自生自发秩序不仅是相容的而且也是它的规定性之所在,更是人在自由尝试和自由努力的过程中所体认到的价值本身,这是因为可辨识的和稳定的秩序状态能够从非指导的或非设计的个人自由的行动过程中产生；与此紧密相关的是,哈耶克的第二个论辩则试图表明,透过干涉个人自由而力图重新建构社会秩序和设计社会分配模式的做法是极具危害的,因为这种建构论的唯理主义做法只会致使隐含于自生自发秩序之中的种种理性不及的自由力量丢失或蒙遭扼杀；当然,哈耶克所提供的第三个论辩最为重要,也是他的自由理论论辩中最为繁复的一个观点,即自由不只是人获致幸福的必要条件棗这是因为自由能使人享受到只有自由的社会秩序所能确保提供的各种助益,而且是使人拥有或把握一种默会的能力或默会的知识的前提条件。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第11-15页。
显而易见,哈耶克的上述三个理论论辩,一方面深刻地说明了自由在哈耶克整个社会哲学中所具有的支配性地位,因为自由作为一种目的本身就极具重要性。就此而言,哈耶克的研究的确在很大程度上是围绕着如何追求或如何保障自由这个核心问题而展开的①,一如他在《通往奴役之路》一书的序言中所明确指出的,他撰写这部政治著作的目的乃在于捍卫“某些终极价值”,而其中的核心价值便是自由；他甚至还征引托克维尔的话说,“我相信,在任何时代我都一定会珍爱自由,但是在我们生活的这个时代,我却准备崇拜自由”②。哈耶克在1960年《自由秩序原理》出版的一年后所发表的一篇论文中指出,他在为该书德文版的序言草稿中是这样描述自由的,即“自由不只是许多价值中的一个价值,而且是大多数其他价值的渊源和条件”,然而经过考虑以后他却对这个观点做出了重大的修正,并将自由的重要性推至了极限：“自由不只是诸多其他价值中的一个价值,……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件”③。
①G. Dietze, “Hayek on the
Rule of Law”, in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul,
1977, p108.
②Hayek, The Road to Serfdom,
London and Chicago, 1944, 题页引文。
③Hayek, “Die Ursachen der
standigen Gefanrdung der Freiheit”, in Franz Bohm, F. Lutz, F. Meyer, eds.,
Ordo, XII(1961), pp.105, 107-109; 转引自G. Dietze, “Hayek on the Rule of Law”,
in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p111.
就此而言,哈耶克的上述三个论辩（尤其是其间的第三个论辩）还极具洞见地揭示出了自由作为一种为人们提供助益的手段而在其自由理论中所具有的重要意义,因为哈耶克正是经由把自由作为一种有助益的手段这个洞识与他视自由与自生自发秩序相容合的论辩结合在一起,而赋予了自生自发秩序以一种“有助益”的规定性。哈耶克认为,如果一个社会秩序能够较好地服务于涉于其间的个人的利益和较好地运用参与其间的个人的默会或明确知识并使个人在追求各自的目的时达致彼此知识的协调,那么在一般意义上讲,这种社会秩序就是有助益的,而自由的主要价值就在于它能够促进这种知识的协调并提供“机会和激励去确保个人所能获得的知识的最大化运用”①。在这里,哈耶克的核心关注点乃是自由在一个变动不居的世界中的基本重要性,因为在这样的世界中,试图做出完全的预见或正确的预测显然是不可能的,因此当个人可以在不受强制的情势下自由地与这种变动不居的环境相调适的时候,他们更可能与这种环境相适应。需要注意的是,这绝不是因为自生自发秩序中的个人因此而有可能发展出更正确的预见能力,而实是因为个人的自由能够使他的行动与特定的情势相调适②；换言之,只有当个人有自由运用他们所拥有的知识并与他人的知识相协调以实现他们自己的目的的时候,亦即只有当个人“可以用他的知识为了他的目的”或“追求他自己的目的”③的时候,社会进步才会发生；也正是在这个意义上,哈耶克明确指出,自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力④。因此,自由可以被视作是自生自发社会秩序之所以有助益的必要条件。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第81页。
②同上,第30页和第32-33页。
③Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.56.
④参见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第2-3章。
但是,我们需要指出的是,哈耶克所建构的自由本身并不是自足的,在某种意义上也可以说它只是自生自发秩序“有助益”的必要条件,而非充足条件。在详尽阐释这个问题之前,我认为有必要引入一个既与哈耶克自由理论紧密关联又与其法律理论之建构密切相关的概念作为我们讨论的基本出发点：即“确获保障的领域”（protected
sphere）,“确获保障的自由领域”（assured free sphere）或“私域”（private
sphere）。这是因为哈耶克认为,“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径,或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此,自由预设了个人具有某种确获保障的私域（some
assured private sphere）,亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的”①。
①同上,第6页；当然,与此相关的一个概念也极为重要,即预期(
expectation
)；囿于篇幅,我不可能在这里做出详尽讨论,但是请参见哈耶克的观点：“预期的最大化的一致,将通过对确受保护的领域的界分而得以实现”,Hayek,Law,
Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago
Press, 1973, p.106。
具体而言,这个概念的重要意义表现在下述两个方面：首先,哈耶克的自由理论认为,如果一个人不受制于不正当的强制,那么他就是自由的；在这里,“‘自由’仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯亦仅来自人的强制”①。显而易见,哈耶克对自由概念的界定,乃是通过指出外在强制(external
coercion）而将自由定义为“独立于他人专断意志之外”的状态的②。自由表示能根据自己的决定和运用自己的知识行事,不自由则表示必须受制于他人专断的意志之下；此处值得注意的是,所谓不受外在强制是指不受他人专断的意志之强制,而不是否定一切的外在强制③。显而易见,对于哈耶克来讲,这里的关键在于强制在何时是正当的,亦即我们应当如何界定不正当的强制和正当的强制。正是在这里,“确获保障的领域”这个概念凸显出了它所具有的至为重要的意义,因为在哈耶克看来,社会实是通过界分个人行动的“确获保障的领域”的过程而在正当强制与不正当强制之间划定边界的④：“只有在一个已经试图以确定予以保障的私域的方式来阻止强制的社会中,诸如‘专断的干涉’这样的概念才会具有明确的意义”⑤。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第5页。
②同上,第4页。尤请注意的是,我们应当着重思考哈耶克在1960年《自由秩序原理》与其在1973年《法律、立法与自由》第一卷中对自由的界定之间所存在的关系或差异以及其间所可能具有的意义；一如我们所知,哈耶克在1960年指出,“本书乃是对一种人的状态的探究；在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度。在本书中,我们将把此一状态称之为自由的状态”；然而,哈耶克却在1973年采用了这样一种论式,即“在自由的状态下,每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的”。
③同上。
④Hayek, Law, Legislation and
Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press,
1976, p.37.
⑤哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。
其次,根据哈耶克的自由理论,不确定性和正确预测的不可能性乃是社会进程的主要特征,所以他强调自由对于自生自发秩序的助益性还具有极为重要的工具价值；这意味着,承认个人是自由的,就是承认他拥有一个个人行动确获保障的领域,其间,他可以立基于那种把我们环境中的财物界分为我的和你的规则而运用他的知识和财物去追求他自己的目的并且使个人的“预期”得到最大化的协调①。然而,这里需要强调指出的是,把自由理解为个人行动确获保障的领域,绝不是把它的内容仅局限于物质性方面,因为哈耶克认为它还为我们预设了许多权利,“一个人预期的‘合法性’或某个个人的‘权利’,乃是承认这种私域的结果”②
,而其间最重要的就是“保障我们可以安全地使用某些东西的权利,或保护我们的行动不受其他人干涉的权利,等等”③,因为“除非我们能够确知我们排他地控制着一些物质财富,否则我们甚难实施一项连贯一致的行动计划；而且在我们并不控制这些财富的时候,若要与其他人合作,我们也有必要知道谁拥有这些财富”④。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973,
pp.106-111.
②哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。
③同上,第173页。
④同上,第173页。
毋庸置疑,哈耶克经由其自由理论的建构而视自由为确获保障的领域的观点极为重要,但是我在这里毋宁要强调的是由哈耶克的这个观点所引发的另一个更为重要问题,即为了防阻不正当的强制和为了使个人行动得以成功,在确立了确获保障的领域的路径以后,我们又应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人的这种私域呢？显而易见,哈耶克的自由理论本身无法回答这个问题,当然这也是其自由理论本身所具有的限度之所在,因为它无法确定个人在一个确获保障的领域中所应当具有的权利种类或者个人自由所应当具有的确当范围；当然,从另一个角度来看,哈耶克经由其所确立的行动结构与规则系统的两分框架,也无力完全证明何种社会行为规则为正当或能够确保社会秩序的助益性。
（四）哈耶克法律理论的建构及其基本问题的设定
正是在对这个重要问题的回答的过程中,也是立基于“规则”研究范式为建构法律理论所提供的知识可能性和自由理论所提出的需求,哈耶克进入了建构其法律理论的重要阶段：经由法律理论的建构来回答个人行动确获保障的领域是如何得到界定的,进而明确何者构成了不正当的强制或“干涉”,并最终界定出维续这种自由私域所需要的规则或法律。这正如哈耶克所说的,界定个人“合法的”预期范围的最为有效的方法就是对允许每个个人行动的范围做出界定,而这意味着“这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”①；因为这些规则能够经由对个人确获保障的领域的界分而减少人们在行动过程中对彼此意图的互相干涉。因此,我们可以说,哈耶克所谓的使“每个人都能运用他的知识去实现他的目的的状态”②的自由或者作为确获保障的领域的自由,实是一种法律下的自由,或者说法律是“自由的基础”③。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.107.
②同上,55-56.
③哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,p.148。
然而,我们必须指出的是,尽管哈耶克诉诸法律以解决如何保障个人自由的问题的路径是极为重要的,但是这种路径的确立对于回答这个问题来讲还只是一种可能性,它尚不能够就这个问题给出实质性的回答,其原因表现为下述两个紧密相关的方面。第一,从法律观念或概念的角度上讲,“‘法律下的自由’(liberty
under the law)这一表述……,后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”①；一如他所尖锐指出的②：
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.62.
②同上,pp.51-52.
立基于上文的讨论,我们还将在本书的其他章节中始终关注这样两个问题：一是这两种规则是如何为两种全然不同的法律观念提供典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个“法律”(law)术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中,这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离,而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗经中世纪到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家、直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说,法律与自由相互依存而不可分离；然而,对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者来说,法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突,并不意味着他们达致了相反的结论,而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”(law)这个术语。
第二,从现代图式赖以存续的法律实践来看,作为组织规则的“公法”（public
law）,经由现代社会中的各种制度性安排而对作为自生自发秩序规则的“私法”（private
law）的统合或侵吞,致使这种自生自发秩序很难得到应有的保障。哈耶克对此明确指出,“就当下的情形而言,立法机构以适当形式赞成通过的任何文献,都被称之为‘法律’。但是,在这些仅具有该词形式意义的法律中,只有一些法律棗就今天来看,通常只有极小的一部分法律棗是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive
or material
laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’,毋宁是国家对其官员所发布的指令,其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而,在当今的各个国家,规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则,都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例,但毕竟不是一种必然的事态。据此,我不能不设问,防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”①
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第263页。关于这个问题,又请参见Lord
Radeliffe的观点,“我们是否已经到了这样一个时代,即我们必须为‘制定法’(statute
law)寻找另一个名称,而不再称其为‘法律’(law)？我们或许可以称其为‘依附法’(para-law),甚或‘次级法’(sub-law)”,见Lord
Radeliffe, Law and the Democratic State, Holdsworth Lecture, Birmingham:
University of Birmingham, 1955, p.4。
正是立基于上述深刻的洞见,哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务,尽管哈耶克的法律理论所涉及的问题极为繁多。显而易见,哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究,更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。①其次,上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代,按照哈耶克的理解,乃是后者赖以产生的“外部规则”（即立法或公法）在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”（即自由的法律）的结果,亦即“社会秩序规则一元化”的结果。因此,对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释,便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务：这里涉及到对构成这种“社会秩序规则一元化”取向或实践之基础的唯理主义“拟人化习惯”(anthropomorphic
habits)的辫析和批判,更涉及到对这种“社会秩序规则一元观”之所以能够长期遮蔽“社会秩序规则二元观”并被人们视为当然的思想渊源和制度性原因的揭示和批判。然而,出于论述逻辑的需要,我们将在下文第三部分先行讨论哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判,而在第四部分再探究哈耶克有关“社会秩序规则二元观”的建构。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 48。 |