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预期间最大限度的吻合是经由对确受保障领域的界分而达致的
人们之所以很难理解行为规则会有助于增进预期的确定性,
主要是因为这些行为规则在发挥这种作用的时候所采取的方法, 并不是对一种特定的具体事态加以确定,
而只是对一个使社会成员能够从他们所知道的特定事实中推演出极有可能是正确的预期的抽象秩序进行确定。这就是行为规则在这样一个世界中所能实现的一切：在这个世界上,
一如我们所知, 一些事实乃是以一种为人们不可预见的方式发生变化的,
而且秩序的实现也是通过那些在意识到新的事实的时候便根据这些新的事实调整自己行动的个人来完成的。这样一种整体秩序会持续不断地做出自我调适,
以适应外部的变化并为人们进行预测提供依据。然而, 在这个整体秩序中所能保持不变的东西只能是一个抽象关系的系统, 而不是该系统的特定要素。这就意味着,
每一种变化都必定会使某些预期落空, 然而, 正是这种使某些预期落空的变化本身又会造成这样一种情势, 即形成正确预期的机会会变得越来越大。
显而易见, 人们只有通过保护一部分而不是全部的预期才能够达致这样一种状态, 因此,
此处的核心问题便在于, 为了使预期在总体上实现的可能性达到最大化, 必须确保哪些预期。这意味着要对法律所必须保护的那些“合法的”预期(“legitimate”expectations)与法律必须使它们落空的那些预期做出明确的界分。然而,
在界定一系列应受法律保护的预期并因而减少人们的行动对彼此意图的干扰的方面, 迄今为止, 人类只发现了一种方法, 亦即通过确定(更确切地说,
就是经由把规则适用于具体事实的方式而使人们能够识别出)只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。只有当平等适用于所有人的规则有可能确定每个人为了实现自己的目的而可以支配的特定物品的时候,
这些规则才能够确定每个人不受其他人干涉的行动范围。换言之,
这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对“你的”和“我的”(meum and thetuum)做出界分的规则。
人们关于“有好篱笆就有好邻居”的认识①,
亦即只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识,
实乃是所有已知文明赖以发展的基础。财产权(Property), 就该术语的广义而言, 不仅包括物质的东西,
而且也(一如约翰·洛克所界定的那样)包括每个个人的“生命、自由和财产”。这一意义上的财产权,
乃是人类在面对如何于实现个人自由的同时又不致互相冲突这个问题的方面, 迄今为止发现的惟一一种解决方法。法律、自由和财产权,
乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规则意义上的法律, 都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的。
①引自Robert
Frost的诗：“Mending Wall”。
这个观点在很长一段时间中一直被认为是不证自明且无须证明的。正如本章开篇所征引的那段文字所表明的, 这个观点不仅得到了古希腊人的明确理解,
而且也同样得到了从密尔顿①和霍布斯②经孟德斯鸠③再到边沁④的那个自由政治思想传统的诸位奠基人的明确理解,
更在晚些时候得到了 H. S. 梅因⑤和阿克顿勋爵的重申。⑥只是到了较为晚近的时候,
这个观点才受到了社会主义的建构论认识进路的质疑, 并在下述错误观念的影响下受到了挑战, 即财产权乃是在人类历史较晚阶段被“发明出来的”,
而在此前所存在的只是一个原始共产主义的早期形态。但是需要指出的是, 这个神话已遭到了人类学研究的彻底批驳。⑦现在我们已经完全清楚：第一,
甚至在最原始的文化兴起之前, 对财产权的承认就已经发生了；第二, 我们称之为文明的东西, 肯定都是在自生自发的行动秩序的基础上发展起来的,
而这个秩序正是经由对个人或群体确受保障的领域(protected domains of individuals or
groups)进行界分才成为可能的。尽管我们这个时代的社会主义思想成功地把上述洞见当成了意识形态所激励的观念而大加质疑,
但是正如我们在此一领域中所获得的任何其他真理一样, 这个洞见也完全可以被证明为一种科学真理。
①John Milton,
The Tenure of Kings and Magistrates, in Works, edited by R.
Fletcher(London, 1838), p. 27：“一切自由的根基都在于处置并妥善经营上帝给予他们的土地这一权力,
就像家长处置并妥善经营他们自己的财产一样。”
②Thomas Hobbes,
The Leviathan(London, 1651), p. 91.
③Montesquieu,
The Spirit of the Laws, ⅩⅥ, chapter l5。
④J. Bentham,
The Theory of Legislation, edited by C. K. Ogden (London, 1931), p.
113：“财产权与法律共生共亡。”
⑤Sir Henry Maine,
Village Communities(London, 1880), p. 230：“任何人都不能在抨击分立财产权的同时,
又随随便便地说自己珍重人类文明。分立财产权与人类文明这二者的历史密不可分。”
⑥Lord Acton,
The History of Freedom(London, 1907), p. 297：“厌恶私有财产权制度的人,
完全丧失了自由的首要因素。”
⑦参见A. I. Hallwell,
``Nature and function of property as a social institution'', Joural of
Legal and Political Sociology, ⅰ, 1943, p. 134：
“我们的论点是, 某种形式的财产权事实上不仅仅是普遍的,
而且还是为个人在基本经济过程中的角色进行定位所依凭的一个基本因素。因此, 从我们的这个论点来看, 有一点极为重要,
即18世纪的思想家完全懂得财产权的根本重要性, 尽管他们的推理是建立在与我们不同的基础之上的。”
亦请参见H. I. Hogbin, Law and Order
in Polynesia(London, 1934), p. 77以次；另请参见由B. Malinowski为该书所撰写的导论(见该书p.
xli), 以及他所撰写的著作：Freedom and Civilization(London, 1944), pp. 132-3.
在对这个问题做进一步的探讨之前,
我们仍有必要对人们在法律规则与特定个人之财产权的关系问题上所存在的一种普遍误解予以澄清。人们一般都认为, 正当行为规则的目的就是要把属于某人的归于某人(suum
cuique tribuere)；然而这个经典论式常常被解释成：法律仅凭自身的力量就能够把特定的东西分配给特定的个人。当然,
法律根本就不具有这种功能,
因为法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁,
而只是使人们有可能确认出由个人在法律规则划定的限度内的行动所决定的那些边界, 但是值得指出的是, 有关这些边界的特定内容则是由诸多其他情势决定的。此外,
这一经典论式也不能像某些论者有时候所做的解释那样, 被解释成某种指称“分配正义”(distributive justice)的观念, 或者,
被解释成某种旨在实现一种能够在不考虑其实现方式的情况下被描述为公正的或不公正的事物状态或分配方式的东西。法律规则的目的,
只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生互相干涉或干扰；它们仅凭自身的力量并不能够确定、从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么。
据此, 只有通过对每个人的确获保障的领域加以界定的方式,
法律才能够确定它所要调整的那些“涉他人的行动”,
而且法律对“损害他人”的行动所设定的一般性禁令也才能够获得一种确切的含义。只有在每个个人都可以运用他们关于变动不居之情势的知识去不断地修正或调整他们的目的的社会中,
预期的最大确定性才可能达致；然而, 预期所具有的这种最大程度的确定性则是由这样一些规则予以保障的, 它们告之每个人, 在上述情势中,
哪些是其他人不得加以改变的, 以及哪些是他本人不得加以改变的。
究竟在哪里划定边界才最为有效呢？这是一个极为棘手的问题；对此,
我们当然还没有发现全部的最后答案。财产权的观念当然不是从天而降的。我们也不曾完全成功地经由界分个人领域而使财产所有者在他进行决策时按我们的期望把一切后果(也只是那些后果)都考虑周全。在我们努力改进那些界分原则的过程中,
我们所能够依凭的只是那个作为不断展开的秩序之基础的业已确立的规则系统,
而这个不断展开的秩序则是由财产权制度所维续的。由于我们还只是刚刚开始理解边界之划定所具有的作用, 所以追问下述问题仍会具有重大的意义：第一,
就特定情势而言, 所划定的边界的位置是否正确；第二, 从变化了的情势来看, 一项业已确立的规则是否仍然适当。然而, 究竟应在哪里划界的问题,
通常不是一个能够以专断的方式予以确定的问题。如果新的问题是因情势变化而造成的,
而且在以往并不涉及有关谁拥有某一特定权利的问题从而没有人主张或拥有该项权利的场合引发了划界的问题,
那么有关的任务就是要发现一种有助于我们实现一般性目标的解决方法；当然, 这个一般性目标必须与我们视之为当然的其他规则所服务于的目标相吻合。比如,
现行系统的基本原理会明确要求把电力也纳入财产权的概念中, 尽管业已确立的规则会把它划入有形物品的范畴之中。有时候, 正如在电磁波的事例中那样,
任何一种空间边界的划定都无法提供一种有效的解决方法,
从而需要去发现一些全新的观念以解决如何配置对这些物品的控制权的问题。在诸如可移动的物品(moveable objects,
即法律中的“动产”chattels)这样的情形中, 所有者对其财产所做的处分或使用而引发的结果, 一般来讲,
的确只会影响到他本人而不会影响到其他任何人；因此只有在这种情形中, 所有权才能包括以他所喜欢的任何方式使用或滥用该物品的权利。再者,
也只有当某项物品的所有者对该项物品的特定使用所带来的利益与损害都局限于该所有者所关注的领域的时候, 排他性控制(exclusive
control)的观念才能对这个问题做出充分的回答。一旦我们从动产领域转向对不动产(real estate)问题的思考, 情势就完全不同了,
因为一如我们所知, 在不动产领域中, “相邻效应”(neighborhood effects)等问题会使划定确当“边界”的问题变得更为棘手。
我们将在此后的章节中进一步探究从上述情势中所导出的一系列其他问题, 例如：首先,
正当行为规则在根本上是否定性的, 因为它们所旨在的只是防阻非正义；其次, 正当行为规则乃是经由持续不断地把同属否定性的相容性标准(test of
compatibility)适用于我们继受的法律系统而得到发展的；最后, 通过持续不断地适用这个标准, 我们就能够指望趋近正义,
尽管我们无力最终实现正义。当然, 我们在后文就上述问题做进一步探究的时候, 并不是从法官造的法律所必然具有的属性的角度出发的,
而是从自由的法律所应当具有从而应当在刻意立法的过程中予以遵守的属性的角度出发的。
此外, 我们也只有在此后的章节中再对下述问题进行论证,
即那种被称之为可获得的商品与服务之总和的最大化的东西, 乃是所有的法律都旨在促进的预期相合的过程所产生的一种偶然的虽说也是极为可欲的负产品。当然,
我们在此后的论证过程中还将看到, 只有当法律所旨在实现的是一种使预期间有可能达致彼此相合的状态的时候,
它才可能有助于形成一种以广泛且自生自发的劳动分工为基础的秩序, 而我们物质财富的不断丰富和增加则正是以这种分工秩序为依凭的。 |