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法官只服务于自生自发秩序
那种认为法官能够通过审判特定案件而逐渐趋近一种最有助益于形成一有效的行动秩序的行为规则系统的论点,
在人们认识到这个过程实际上乃是与所有智识进化过程相同的一种过程的时候, 就会变得更有道理了。正如在所有其他领域里那样,
我们在法律这个领域中所取得的进步, 也是通过我们在既有的思想系统内活动并努力施以一点一滴的修正或“内在的批评”(immanent
criticism)以使整个行为规则系统在内部更趋一致而且也与这些规则所适用的那些事实更相符合而完成的。这种“内在的批评”实是思想进化的主要手段,
而对这个思想进化过程进行理解, 则是那种区别于建构论(或幼稚)唯理主义的进化论(或批判)理性主义的特有目标。
换言之,
法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的,
而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。法官之所以被要求进行干预, 乃是因为那些确使这些预期达成吻合的规则并不总是能够得到人们的遵守,
甚或在得到人们遵守的情形下也会因其内容含混而不足以或不适于防阻冲突。一如前述, 在新的情势下, 业已确立的规则是不充分的；由于这种新的情势会不断发生,
所以经由恰当地界分所许可的行动范围来防阻冲突并增进行动间的相容性, 必定是一项永无止境的使命, 而要担当这一使命, 就不仅需要适用业已确立的规则,
而且还需要对维护该行动秩序所需的新规则做出阐释。然而, 在法官运用他们只能从此前判决的裁决理由(ratio decidendi)中所提炼出来的一些“原则”来努力应对新的问题——这种做法能使这些尚未成熟的规则(亦就是前述的“原则”)得到发展并在新的情势中产生可欲的结果——的过程中,
无论是法官还是有关当事人, 除了知道这些规则的作用在于帮助个人在较多的情势中成功地形成预期这个事实以外,
都无须知道因遵循上述规则而形成的整体秩序的性质是什么, 亦无须知道它们所服务的“社会利益”是什么。
因此,
法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的, 换言之,
法官的工作是这个进化过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式,
就是坚决采纳那些(正如那些在以往很好地发挥了作用的规则一样)更有可能使人们的预期相吻合而不是相冲突的规则。法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。但是需要指出的是,
即使当法官在履行此一职能而创造新规则的时候, 他也不是一种新秩序的创造者, 而只是一个努力维续并改善某一既存秩序正常运行的情者。除此以外,
法官经由努力所导致的结果, 也是那些“人之行动而非人之设计的产物”中的一个典型事例, 其间, 经由无数代人的实验而获致的经验,
包含了比任何个人所能掌握的更多的知识。
法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失败、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导,
但是所有这一切都无法改变这样一个事实, 即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法；就此而论,
这乃是一种他的“意志”或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。即使法官常常是依凭其“直觉”而非三段论推理而采取正确解决方法的, 这也不意味着,
在确定结果的过程中, 决定性的因素是情感因素而不是理性因素；这种情况与科学家的工作颇为类似, 因为科学家通常也是先凭直觉提出正确假说的,
而且也只能在提出这些假说以后才尝试对它们进行检验。与大多数其他智识工作一样, 法官的工作也不是从数量有限的前提中作逻辑推演,
而是对他经由部分意识到的步骤而达致的假说进行检验。但是需要强调的是, 尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的,
但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候, 他才能做出或坚持他的这个判决。
然而,
即使法官的职能在于维续并改进一个不断展开的行动秩序而且还必须从这个行动秩序中寻求他行事的标准, 那也不意味着他的目标就是维持特定人之间的那种关系现状(status
quo)。相反, 他为之服务的这种行动秩序的基本特性恰恰在于, 只有通过对细节的不断改变或点滴的变化, 这种行动秩序才能得到维续；因此,
法官所关注的只是那种必须在细节变动不居的情形下加以维护的抽象关系。这样一种抽象关系的系统, 并不是一个勾连单个要素的恒定网络,
而是一个具有变动不居之特定内容的网络。虽然对于法官来说, 一种现存的状况往往可以提供正确的推断, 但是, 他的任务是既要维护现存的状况,
也要有助于变化。法官所关注的是一种只有通过不断改变特定人的状况的方式才能得到维护的动态秩序。
但是需要指出的是, 尽管法官的职能并不在于维护某种特定的现状,
但是他却要努力维护现存秩序立基于其上的原则。的确, 法官的任务只有在自生自发的且抽象的行动秩序内部才具有意义, 比如市场形成的那种行动秩序。因此,
法官肯定是保守的, 当然这只是在下述意义上而言的,
即他不能致力于任何一种不是由个人行为规则决定的而是由权力机构特定目的决定的秩序。法官不能关注特定的人或特定的群体的需求,
不能关注“国家理由”(reason of state)或“政府的意志”,
也不能关注一种行动秩序可能应予服务的特定目的。在任何一个必须根据个人行动对组织所旨在实现的特定目的的助益性来判断个人行动的组织内部,
法官是没有存在余地的。
社会主义者对私有财产权制度的抨击, 已经酿成了这样一种广泛流传的信念,
即在私有财产权制度中, 法官被要求捍卫的那种秩序, 乃是一种服务于特定利益或利益群体的秩序。但是, 分立财产权制度(the system of
several property)存在的正当性理由, 却并不是财产权所有人的利益。这种制度既有助益于现时拥有财产权的人的利益,
同样也有助益于现时不享有财产权的人的利益, 因为只是凭靠财产权制度, 现代文明立基于其上的整个行动秩序才有可能得到发展。
许多人都很难想象法官所服务的乃是一种现存的但却始终有缺陷的而且也并不意在为特定利益服务的抽象秩序；然而, 只要我们想一想下述两种情况,
这个难题也就迎刃而解了：第一, 只有这种秩序所具有的上述抽象特征, 才能作为个人在不可预见的未来情势中进行决策的基础,
从而它们仅凭自身的力量就能够决定一种秩序是否能够持久；因此第二, 这些抽象特征本身便能够成为大社会成员们的一个真正的共同利益, 但是需要指出的是,
这些成员并不追求任何特定的共同目的, 他们所欲求的只是那些有助于他们追求他们各自目的的适当手段。因此, 在创制法律的过程中,
法官所能关注的只是改进一种行动秩序所具有的那些抽象且持久的特征；当然, 这个行动秩序对于法官来说乃是给定的, 再者,
这种秩序实是通过改变或修正其细节之间的关系而维护自身的, 而这些关系之间的某些关系(或一种更高级秩序的关系)与此同时也得到了维续。在这个语境中,
“抽象的”与“持久的”这两个术语的含义大体上是相似的, 因为从法官必须持有的长远眼光来看,
他所能考虑的只是他制定的规则在未来可能产生的无数的情势中所具有的结果。 |