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法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。
——保罗·A·弗罗因德①
①Paul A. Freund,
“Social justice and the law”, in R. Brandt(ed).Social Justice(Englewood
Cliffs, N. J. , 1962), p. 94, 以及该作者所发表的论文集：On Law and Justice(Cambridge,
Mass., 1968), p., 83。请比较J. W. Hurst,Law and Social Process in U. S.
History(Ann Arbor, Mich., 1960), p. 5：“尽管有论者持极为不同的观点,
但是支配我们的主要观点则向来是：运用法律去配置资源, 以便在我们看到某些有益的东西有待通过影响或改变生活条件的方式来实现的时候,
就积极地去影响或改变生活条件。……法律在这里是指一种组织活动, 有助于人们在满足人之需求的稀缺资源方面做出选择并实施这种选择。”
有关本章标题中的术语thesis(相应的德语词是Satzung),
请参见John Bumet,“Law and nature in Greek Ethics”,Internation Journal of
Ethics, ⅶ, 1897, p. 332；在这篇文章中, 他指出,与nomos相对照,thesis的意思“既可以意指制定法律,
亦可以意指采纳这样制定出来的法律；因此, thesis不仅包含了有关原始立法者的理论的萌芽, 也包含了众所周知的社会契约论的雏形”；而nomos的意思最早则是意指“运用”(use)。
立法发端于确立组织规则的必要性
虽然在政治理论中, 立法在传统上一直被视作是立法机构的首要职能,
但是立法机构的起源及其主要关注的问题却与我们在前一章中所讨论的狭义上的法律无甚关系。对于现代议会之母(the Mother of
Parliaments)即英国立法机构来说, 就更是如此了；英国立法机构诞生于这样一个国度, 在这里, 要比在其他地方更为长久的岁月中,
正当行为规则亦即普通法①,
一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。迟至17世纪, 人们对于议会是否能够制定与普通法不相一致的法律这个问题仍然持有疑问。②我们所谓的立法机构的主要关注点始终是控制并管理政府③,
也就是对一个组织进行指导——而确使正当行为规则得到遵守, 只是这个组织的目标之一。
①这里需要强调的是普通法(common
law)观念在哈耶克法治观型构过程中的重要作用,
因为它涉及到哈耶克从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后(尤其是本书)所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化,
为此英国当代自由主义哲学家J. Gray甚至称哈耶克的法治观为“普通法法治国”(a common-law Rechtsstaat)的理论。当然,
我们也需要指出, 哈耶克法治观这一极为重要的转化, 在部分上是由 Bruno leoni于
1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的Freedom and the Law一书(Los Angeles：Nash
Publishing, 1961)促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究表明,
哈耶克在1960年以后出版的所有论著(包括《法律、立法与自由》一书)中没有明确文字说明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的。但是值得注意的是,
在1962年4月4日致Leoni的信函中, 哈耶克却明确指出, 他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴,
而且该书也给予了他以新的观点；哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出, 他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”(a little
pamphlet)中提出并阐发这些问题(参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive,
Hoover Insti-tution, 77-8和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive,
Hoover In-stitution, 77-9)。关于Leoni所撰的Freedom and the Law一书对哈耶克法治观点的影响,
也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford, 1984, P.68-69；T. G. Palmer,
“Freedom and the Law：A Comment on Professor Aranson's Article”, Harvard
Journal of Law and Public Policy, 11(3), summer, 1988, p. 716, n.121；Jeremy
Shearmur, Hayek and After：Hayekian Liberalism as a Research Programme
London：Routledge, 1996, pp. 87-92；因此, 读者在阅读哈耶克《法律、立法与自由》一书时, 也可参读Leoni《自由与法律》一书。——邓注
②参见Edward
Coke在“Dr. Bonham's case”中所做的精彩陈述, 8 Rep. 118a(1610)：“我们的记录表明, 在许多案件中,
普通法对议会法案都施以了限制, 有时候还把这些议会法案裁定为完全无效的东西：因为只要议会的法案与普通法上的权利和理性相违背,
或者当人们极不愿意或不可能对它加以实施的时候, 那么普通法就要对它进行限制, 并可以裁定这样的法案无效”。对这一案例的意义所进行的讨论, 参见C. H.
McIlwain, The High Court of Parliament(New Haven, 1910)；T. F. T.
P1ueknett, “Bonham's case and judicial review”, Harvard Law Review,
xl, 1926-7；and S. E. Thome, “Bonham's case”, Law Quarterly Review,
lⅳ, 1938。甚至迟至1766年, William Pitt仍能在下议院做如此的论辩(Porliamentary History of
England, London, 1813, vol. 6, col. 195)：“有许多事情是议会所不能做的。它既不能使自己成为行政机构,
也不能处理由国王管辖的公务。它不能剥夺任何人的财产, 就像在圈地的过程中那样, 在未经审问的情况下, 即便是最卑微的村民的财产它也不能剥夺。”
③参见J. C. Carter,
Law, Its Origin, Growth, and Function(New York and London, 1907), p.
115：“在立法出现的时候, 它的范围起初与公法的范围几乎是重合的, 而私法的范围则很少被立法所触及。”
一如我们所见, 正当行为规则无须是刻意制定的,
尽管人们渐渐学会了以刻意的方式改进或改变它们。与此相对照, 政府则是一个刻意的人为发明物；然而, 除了最为简单且最为原始的政府形式以外,
政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵。统治者建立组织的目的乃是为了维护社会秩序和抵御外敌,
并逐步为人们提供越来越多的其他服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会, 它也就要求拥有属于它自己的独特规则,
并用它们来确定它自己的结构、目标和职能。然而,
这些支配政府机器的规则却必然会具有一种不同于整个自生自发的社会秩序立基于其上的那些普遍的正当行为规则所具有的特征。政府机器所需要的规则就是组织规则；它们的目标有如下述：一、实现特定的目的；二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令(posi-tive
orders)进行补充；三、为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。这种组织规则附属于那些指定了应予追求的目的并为不同的机构规定了各种任务的特定命令。它们在某个特定情势中的适用,
不仅要取决于特定机构所承担的特定任务, 而且还要取决于政府的即时性目的。除此之外, 这些组织规则还必须建构一个有关命令的等级体系,
并根据这个等级体系来确定不同的办事机构的职责以及它们各自享有的自由裁量权(discre-tion)的范围。
即使是对于一个除了实施正当行为规则以外不承担任何其他任务的组织来说,
以上所论也是适用的。甚至在这样一种组织当中, 即应当由它加以实施的正当行为规则在其间被认为是给定的组织当中,
也还需要有另一套规则来支配它的运转。在这个意义上讲, 有关程序的法律和有关建立法院组织的法律都是由组织规则构成的,
而不是由正当行为规则组成的。虽说这类组织规则的目的也是为了确保正义,
而且在其发展的早期阶段甚至还是为了实现一种有待“发现的”正义(从而对于实现正义来说,
处于早期发展阶段的这些组织规则或许要比那些已被明确阐明的正当行为规则更重要), 但是从逻辑上来讲, 它们仍然有别于正当行为规则。
但是, 就那种专为实施正义而建立起来的组织而言,
如果说人们在通常的情况下还很难对那些界定正当行为的规则与那些调整这种行为之实施的规则做出明确的界分——再者,
如果说正当行为规则也可能确实被界定为只是那些经由某种特定的程序才得以发现的规则——那么, 就政府机构逐渐承担起来的其他服务项目而言, 显而易见的是,
这些服务活动就必须受另一种规则的支配：这种规则所调整的是政府机构对于受托的物质资源和人力资源所拥有的那些权力,
但是它们却并不赋予这些政府机构以支配公民私人的权力。
即便是一个享有专制权力的统治者, 如果不制定一些一般性规则去处理细小且具体的事务,
也是不可能以那种事无巨细的方式统揽一切的。然而, 统治者的权力范围通常来讲并不是无限的,
而是由人们就他的权力所持有的普遍意见决定的。由于统治者有责任进行实施的法律被认为是一劳永逸给定的, 所以, 主要是在他所享有的其他权力的范围及适用方面,
他常常发现有必要寻求那些代表公民的机构的认同与支持。
因此, 甚至当内部规则被认为是给定的并或多或少是不可改变的时候,
统治者也常常需要为采取某些特殊措施而得到授权, 这是因为他想在实施这些措施的时候得到他的臣民的合作。在这些特殊措施当中, 最重要的可能是税收措施,
而且也正是由于统治者需要赢得人们对征税的认同, 议会机构应运而生了。①因此,
为了这个目的而建立起来的代议机构的首要关注点, 从一开始就是政府的事务, 而不是制定狭义上的法律,
尽管这些代议机构也可能被要求对业已公认的正当行为规则进行确认。然而需要指出的是, 由于实施法律被认为是政府的首要任务,
所以支配政府活动的所有的规则也就渐渐地自然而然地被冠以了同样的称谓——即“法律”。上述“合二为一” 的发展趋向很可能得到了政府的推波助澜,
因为政府也往往欲求把法律所必须获得的尊严和尊重同样地赋予它的组织规则。
①参见Courtenay
Ilbert, Legislative Methods and forms(Oxford, 1901), p.
208：“英国的立法机构原先并不是为了立法而是为了财政的事务而建构起来的。它的首要职能并不是制定法律, 而是批准拨款事项。” |