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通过“社会”立法把私法转换成公法
如果说, 在过去一百年的岁月中,
有关强制在自由社会中只能用于确使人们服从普遍的正当行为规则这项原则已被否弃, 那么, 这也主要是为了实现那些被称为“社会的” 目的而造成的。然而,
这里所使用的“社会的”(social)一词, 却涵盖了各种概念, 所以必须仔细加以甄别。
首先, 这个术语主要是指取消由过去制定的法律所确定的差别待遇或歧视, 当然,
这些差别待遇或歧视之所以得到确立, 实是因为地主、雇主、债权人等群体曾对这种法律的制定施加过较大的影响。然而, 这并不意味着,
惟一的替代方式就只是转而偏袒在过去受到不公平待遇的阶级；而且这也不意味着, 法律根据同样的原则对双方当事人一视同仁的“中间性”立场(a “mean”
position)就一定不存在。这种意义上的平等待遇, 与那个把这种一般性规则适用于某种特定情形是否会导致某些较有利于一个群体的结果的问题毫无干系,
这是因为正义并不关注各种交易的结果, 而只关注交易本身是否公平。正当行为规则无法改变这样一个事实, 即在双方的行为都完全正当的情况下,
某些国家中较低的劳动生产率会导致这样一种局面, 其间, 所有的人经由就业而得到的工资待遇会非常低(而与此同时, 资本回报则会非常高), 再者,
也只有通过使某些人根本找不到工作的手段, 才能确使其他人得到较高的工资。
我们还将在下文中看到,
此种情境中的正义只能意味着那种在没有欺骗、欺诈或暴力的情况下由自由市场所确定的工资或价格；而且也只能意味着,
在这个使我们能够有意义地讨论公正的工资或价格的惟一意义上讲, 一项完全公正的交易也许确实会使交易一方从中获益极少,
而使另一方从中获益极多。古典自由主义(classical liberalism)乃是以这样一种信念为基础的,
即社会中存在着可以被人们发现的具有普遍适用性的正当行为原则, 而且不论它们的适用对特定群体会产生什么影响, 它们都可以被认为是公正的。
其次, “社会立法”(social
legislation)也可以意指政府为某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人)提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务。的确,
一个健全的社会会决定为某些少数群体提供这种由政府担当的服务——当然, 这种做法或者是基于道德的根据,
或者是作为一种保障性措施以应对那种有可能影响任何人的偶然事件。虽说提供这样的服务增加了征税的必要性,
但是这些税款却可以根据统一的原则加以征收；除此之外, 就这些得到人们认同的公共目标所需的费用而设定的纳税的义务,
也可以根据一般性行为规则的观念进行确认。然而需要强调指出的是, 这丝毫都不会使公民个人成为行政的对象,
因为公民个人在履行其上述义务的过程中仍然可以为了实现自己的目标而自由地运用自己的知识, 而不必为一个组织的目的服务。
然而,
还有第三种“社会的”立法。这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受“社会正义”之幻想(the
will-o-the-wisp)的激励而做出的这些努力,
使得那些目的独立的正当行为规则(或私法规则)一步一步地变成了目的依附的(purpose-dependent)组织规则(或公法规则)。对“社会正义”(social
justice)的这种追求, 使得政府有必要把公民及其财产当成行政的对象,
旨在使特定群体确获特定的结果。如果立法的目的是使特定的劳工群体获得较高的工资, 或使小农场主获得较高的收入, 或使城市贫民得到较好的居住条件,
那么通过改进一般性行为规则的方式是不可能实现上述目的的。
这种趋向于法律“社会化”(“socialization” of the
law)的努力, 于数个世代之中, 在大多数西方国家里一直在不断地发生, 甚至毁损了普遍的行为规则所特有的属性,
即在同样的规则面前人人都是平等的。这种社会立法的历史, 以Sozialpolitik的名义发端于上一个世纪的德国, 尔后传播到欧洲大陆和英国,
而在本世纪也传播到了美国；然而, 我们却无法在这里对这一历史进程做比较详尽的讨论。可以指出的是, 在这个历史进程中,
那些为了特定阶层的利益而制定特殊规则的重大事件主要包括：1906年的《英国劳资纠纷法案》(English Trade Disputes
Act)——它赋予了工会以独享的特权①,
以及美国最高法院在罗斯福新政时期的较早阶段所做的判决——这些判决承认立法机构在“保卫人民的根本利益”方面拥有无限的权力②,
而这实际上是说, 只要是为了实现立法机关认为有助益的任何目的, 该立法机关便可以制定它所喜欢的任何法律。
①参见Paul
Vinogradoff, Custom and Right(Oslo, 1925), p. 10：
“1906年英国的《劳资纠纷和解条例》赋予了工会一种免除那种根据工会代理人的民事侵权行为而提出的指控的权力；这一豁免公然违背了代理法(the law
of agency), 而且也违背了根据1883年英国的Statutory Orders而制定的有关由高级职员代表公司的法律。造成法律如此之混乱的原因,
乃是立法机关决意要使工会在与雇主的斗争中处于有利地位。”
亦可参见拙著The Constitution of
Liberty(London and Chicago, 1960, p. 504, note. 3)中所引证的A. V. Dicey, J.
A. Schumpeter和Lord MacDermott所做的相关评论。
②Home
Buildingand Loan Ass. v. Blaisdell, 290 U. S. 398, 434, 444,
1934；根据该案的判决, 州“有权保卫人民的根本利益”, 并有权为此目的而防止人们“通过曲解[合同]条款来扼杀各州保护自己根本利益的能力”。
然而, 此一发展进程走得最远而且其后果得到人们最彻底的接受并得到明确承认的国家,
依然是其发源地即德国。在德国, 有相当多的人早就认识到, 对这些社会目标的追求, 隐含着公法对私法的逐渐取代。再者,
法律领域中的社会主义思想领袖也确曾公开宣称, 旨在协调个人活动的私法将会逐渐为一种确定从属关系的公法所取代, 而且“对于一种社会的法律秩序来说,
私法只应当被认为是一个仅具暂时性质的且日益缩小的个人能动领域, 它暂时还残存于无所不涉的公法领域之中。”①在德国,
此一发展进程还受到了另一种延续下来的传统的大力促进；该传统在“主权和政权”(Hoheit and Herrschaft)之神秘性的基础上认为,
政府的权力从根本上讲是不受约束的；当然, 这个传统还可见之于这样一些观念, 例如：公民乃是行政的对象,
而且行政法“是专门调整行政国家与它在活动中所遇到的臣民间关系的法律”②；尽管在当时的西方世界,
这些观念在很大程度上仍是难以理喻的。
①Gustav Radbruch,
“Vom individualistischen Recht zum sozialen Recht”(1930), 重印于Der Mensch
im Recht(Gottingen, 1957), p. 40：
“对一个以个人主义为中心的法律秩序来说,
公法仅仅把国家作为保护的一小部分, 它主要围绕着私法和私有权而运行：相反, 在一个奉行社会本位的法律秩序中, 私法的地位就显得有限,
它和无所不包的公法相比, 个人因素所起的作用越来越小。”
②Otto Mayer,
Deutsches Verwaltungsrecht, vol. Ⅰ. second edition (Munich and Leipzig,
1924), p. 14：“行政法是带有服从性特点的。” |