第八章 正义的探求

“纯粹法律理论”

    显而易见，法律实证主义的上述核心论点中还隐含有这样一个主张，即创建法院的立法者不仅会向这些法院指示确认法律的方式，而且还会创制这种法律的内容；更为重要的是，立法者还可以完全随心所欲地创制法律的内容。在法律实证主义发展的最高阶段，亦即在汉斯·凯尔森所提出的“纯粹法律理论”或“纯粹法学”（pure theory of law）中，由于他在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语，所以法律实证主义的上述主张在他的理论当中也好像变得颇有些道理了；特别需要指出的是，纯粹法学派的追随者对这些术语所具有的这种特殊意义已经习以为常了，所以他们根本就不可能再意识到这种用法中所存在的种种误导性了。

    首先，同时也是最为重要的，为了强化“法律”（law）与“规则”（rule）之间的关系，凯尔森先用“规范”（norm）一术语来取代“规则”；尔后，他竟篡改语意，①用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”（individual norms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought－statement）。其次，凯尔森所使用的“秩序”（order）一术语，并不是指称一种事实性事态（a factual state of affairs），而是指称那些规定了一种特定安排的“规范”，②据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来③。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把“存在”（existence）一术语当做“有效性”（validity）的同义词来使用（亦就是说“规范的存在” 与“规范的有效” 同义），而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”（basic norm）中推导出来的东西。④第四，也是最后一个例子，凯尔森用“创制”（creating）、“确立”（setting）或“设定”（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有“由人之行为构成的”东西，⑤据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是“规定出来的规范，也就是实在的规范（positive norms）”。⑥

①E. Bodenheimer, Jurisprudence (Harvard, 1962), p. 169, 他颇具理由 地把这种滥用术语的做法称之为一种语词的矛盾。

②当然，这种用法长期以来一直是法律的用法，而且经由韦伯的使用而使之在社会科学家中也得到了广泛的使用，他对“法律秩序与经济秩序”(该文刊于Max Weber of Law in Economy and Society, ed. Max Rheinstein (Harvard, 1954), ch. I, sect. 5；又参见ch. II. sec. I)间关系所做的极有影响力的讨论，对本书论旨来说，乃是完全没有用处的，而毋宁是一种广泛传播的概念混淆的典型。对于韦伯来说，order完全是某种“有效的”或“有约束力的”东西，是有待实施或包含在一个法律准则中的东西。换言之，order对他来说，只是作为组织而存在的，因此，在他的视域中，也就根本不存在什么自生自发的order之存在的问题了。与大多数实证主义者或唯社会论者一样，他在这个方面也是按照拟人化的思维方式进行思考的，而且也只知道作为taxis的order而不知道作为kesmos的order，因此，他把自己有可能探及一门有关社会的科学的真正理论问题的通道给堵上了。

③请参见Kelsen, 1945, p. 3:“法律乃是人之行为的一种order, 而 `order'则是一个规则体系”；另见该书第98页：“一种order, 就是一种规范体系。正是这种order——或者与此相同的东西，亦即是这种组织——……”；1960, p. 32：“`Ordnung'意指一种法律体系，而这个体系又是因每一项法律都具有自己的效力而构成的”；又见Demokratie und Sozialisnms (Vienna, 1967), p. 100, note：“So wie, ja die Jurisprudenz nicht sanderes ist als eine Ordnungslehre. ”

    至少在一篇论文中，凯尔森对—种“自然的”秩序做出了颇为充分且相当有道理的描述，但是显见不争的是，他确信经由这种描述他已经证明了这种自然秩序所具有的形而上的且非事实的特性。在一篇有关``Die Idee des Naturrechts''(1928)，重印于他的it Aufsätze zur Ideologiekritik, ed. K. Topitsch (Neuwied, 1964, p. 75)的论文中，他写道：

    “自然”秩序所意指的乃是一种并非以人之意愿为基础的秩序(而且这种人的意愿也往往是不完美的)，或者说这种秩序不是人的“意志”创造出来的，相反它是自然发展起来的，是从某种客观事实中发展起来的，也就是说，它是从独立于人之主观意愿而存在的客观事实中发展起来的(但是人类对这种客观事实是可以把握和认识的)；这种秩序产生于人类可以再创造的基本原则，但却不是从人类思维本身的基本原则中产生的。这些客观的事实和基本原则就是“自然”，或者以宗教的拟人化的说法就是“上帝”。

    如果“秩序”在这里被解释成一种事实性的行动秩序，“客观的”则被解释为独立于任何个人意志的给定之物，而“不是人的‘意志’创造出来的”又被解释为不是人之行动而是人之设计的结果，那么，我们在上面征引的凯尔森的这段文字(除了最后一句以外)不仅成了一种从经验上来说 有意义的陈述，而且也成了对自生自发社会秩序所作的一种实际上真实的陈述。

④Kelsen, 1945, p. 40：“一条法律规范的存在. 就是它的有效性之所在。”参见该书第30、155、170页，以及他的1957年：的著作的第267页：“如果我们说一项规范‘存在’，那么我们实际上是说一项规范有效。”此外，他还在1960年出版的著作中(第9页)指出：“我们用‘有效’来表示法律的具体存在。”

⑤Kelsen, 1945, pp. 115-22.

⑥Kelsen, 1960, p. 9：“通过人之行为而确定的习惯，经由这些习惯而形成的规定又通过人之行为变成的法律，由此而通过立法形成的主观意义上的法规，就是实在的法规。”

    我在下面这样一些句子中，把一些字词标成了黑体字；但是我发现，我们很难相信这些字词在指称赋予一项规则的有效性或确定—项规则的内容的方面得到了一以贯之的使用：1945, p. 113：“一条规范因它是根据一项明确的规则创制出来的这个事实并且也仅仅因这个事实而成了一项有效的法律规范”；另见该书第392页：实在法的规则“源出于人之权力机构的专断意志”；1957, p. 138：“实在法……是由人创造出来的”；该书第25页：“只有当一条规范以某种方式存在的时候，它才会属于某个特定的法律秩序”；该书第251页：“习惯法——亦即经由一种具体的方法创造出来的法律”；该书第289页：“被称为‘法律’的社会秩序，力图促成一定的行为，亦即促成在立法者看来是可欲的行为”；上述这些黑体字所指称的显然是对法律的内容的确定；“On the Pure Theory of Law” Israel Law Review, Ⅰ, 1966, p. 2：“为了成为‘实在的’法律规范，一条法律规范……就必须被‘创制出来’，这就是说，它必须被表述出来，被确立起来——或者以一种形象化的说法来表述——被一个人的行为‘创造出来”’；另见Aufsätze zur Ideolo giekritik, ed. E. Topitsch(Neuwied, 1965), p. 85：“它们是实在意义上的权利规范……因为这些法律规范是以特定的方式制定出来并适用于特定的人。”我承认，我自己完全被下面这句话的意思搞糊涂了，这句话可见之于Kant Festschrft der Iaternationalen Vereinigung für Rechts - und Wirtschaftsphilosophie (Berlin, 1924), p. 220：“Auch das sogenannte Gewohnheitsrecht wird gesetzt, ist 'positiv', ist Produkt einer Rechtserzeugung, Rechtsschöpfung, wenn auch keiner Rechtssatzung.”如果逐字翻译这句话，那么它的意思说的是，尽管习惯法是“制定的”，但它却不是制定法律的产物。

    如果我们把前述最后两种（亦即上述第三和第四种）用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种双重的含混性（a double ambiguity）。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的，抑或该项规则的内容乃是“人之行动的结果而非人之设计的结果”（亦即“自然的”结果；当然，“自然的”一术语在这里所采用的乃是它在过去的一种含义）。

    声称“纯粹法律理论”是一门“规范科学”（normative science），实在是一种不伦不类的说法；然而，对这种说法进行追究或者对“规范科学”一术语进行探究，则会超出本书所设定的讨论范围。①众所周知，“纯粹法律理论”并不是一门有关事实的经验科学（empirical science of fact），而至多也只能被认为是这样一种科学，亦即在逻辑或数学被认为是科学的那种意义上的科学。“纯粹法律理论”所阐述的，实际上只是它的“法律”定义所产生的一系列后果。“纯粹法律理论”从它的“法律”定义中得出了如下的主张：第一，一项规范的“存在”等于该项规范的“有效”；第二，这种有效性取决于该项规范能否以逻辑的方式从一项假设的“基本规范”中推导出来——尽管该项“基本规范”所归属的整个规范体系的“功效”（efficacy）这个事实性要素，也是以一种从未得到人们满意的解释方式而硬被纳入其理论之中的。对法律概念所做的这样一种定义，被认定是惟一可能的和重要的定义；此外，通过把它的“法律”定义所产生的那些后果称之为“认知”（cognition），“纯粹法律理论”竟声称自己有资格否定任何使用一种较为狭义的或与其有着不同意义的“法律”术语的陈述，或者声称自己有资格认定这些陈述毫无意义。这个观点尤可见之于“纯粹法律理论”所提出的这样一个骇人听闻的主张：人们根本就无力对法治（或法律下的政府或“法治国”）处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此，每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。②

①这样一种考察表明，凯尔森有关“寻求发现法律自身的本质” (1957, p. 226)的“科学”观，完全是以卡尔·波普尔所说的“方法论上的本质主义”为基础的，而所谓“方法论上的本质主义”乃是意指“这样一种理论，它认为科学的目的就在于揭示本质并通过定义的方式来描述这些本质” (K. Popper, The Open Society and its Enemies, newed. Princeton, 1963, Vol. 1, p. 32)。立基于这种“科学”观，凯尔森不仅把那些纯粹由一个定义中引发出来的后果都称之为“认知”，而且认为他的法律定义乃是惟一正当的法律定义，甚至还认为自己有资格把所有在与其定义不同且较为狭窄的意义上使用“法律”一术语的陈述都视作是错误的(或没有意义的)陈述。因此我们可以说，“纯粹法律理论”乃是诸种伪科学中的一种，而这些伪科学之所以被认为是无可辩驳的，实是因为它们的所有陈述从定义上讲都是真实的，但是值得我们注意的是，所有这类陈述根本没有告诉我们任何有关事实的东西。据此，凯尔森也没有权利(一如他经常所做的那样)把那些在与其不同的意义上使用法律一术语的陈述都说成是错误的或没有意义的陈述。

②在凯尔森的整个思想中，他强调次数最多的断言之一就是：每个国家都是一个法治国(Rechtsstaat)，或者说，法治必定会在每个国家都得到兴盛；读者可以参见他的 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Tübingen, 1911), p. 249, Der soziologische und der juristische Staasbegriff (Tüibingen, 1922), p. 190；1935, p. 486；1960, p. 314.

    众所周知，从一个定义中得出的结论，永远不可能告知我们任何有关人们可以在事实世界中观察到的特定客体的任何真实情况。毋庸置疑，那种认为“法律”这个术语只能在那个特定的意义上加以使用而且不同种类的法律之间所存在的差异乃是与一门法律“科学”无关的主张，实是为了达到这样一个明确的目的，即推翻或贬损那个关于强制只有在被用来实施平等适用于所有公民的普遍的正当行为规则的时候才是合法的观念。这个观念长期以来一直指导着立法和法院的审判工作，而且也正是在这个观念的影响下，自由社会的自生自发秩序才得到了发展。法律实证主义的目的，就是要使那种用强制来为特定目的或任何特殊利益服务的做法变得与那种用强制来维续自生自发秩序之基础的做法一样合法。

    事实上，法律实证主义在确定何为法律方面所做的讨论，对我们毫无助益；就此而言，我们可以在有关何为法律这个问题对处理具体案件关系重大的那些场合中（亦即在法官必须确定究竟应当把什么规则适用于某个特定案件的那些场合中），极为明确地认识到这一点。无论何时，只要立法者没有制定那种告知法官如何行事的具体规定（而且一般来讲，法官只是被告知要公正行事！），那么，所谓立法者经由授权而赋予法官的判决以“法律效力”（the force of law）的事实，就没有告知法官什么样的法律是他应当予以实施的。一如我们所知，法官所受的约束，不仅是某些被立法者明确视作有效的特定规则，而且还包括一个规则系统的内在要求；当然，这个规则系统作为一个整体，并不是某个人刻意设计的产物，而且这个系统中的某些部分甚至还从未得到过明确的阐释；此外，尽管这个规则系统趋向于成为内部协调一致的系统，但是事实上却从来没有达到过这个目标。显而易见，社会生活中确实存在着这样一种规则系统：尽管它的存在不仅独立于立法者的意志，甚至还独立于立法者的知识，但是它却得到了人们的普遍遵守，而且立法者也常常让法官去发现或适用这些规则。这就是下述主张完全合乎法理的要害之所在：该主张认为，法官可以受一种未阐明的法律的约束；由于这种未阐明的法律的具体内容既不是立法者也不是法官本人所决定的，所以这种法律的存在完全独立于立法者和法官，而且法官在试图发现这种法律的时候也并不总是能够成功的，因为它只是隐含在整个规则系统以及该系统与事实性行动秩序的关系之中，而并没有得到明确的规定。同样显见不争的是，法官也会做出错误的判决；尽管这项错误的判决会成为有效（获得“法律效力”）的判决，但是从实质意义上讲，这项判决仍是与法律相悻离的。显而易见，在一项司法判决已然获得“法律效力”但同时又“与法律相悻离”的情形中，法律这个术语乃是在两种必须加以明确界分的不同意义上加以使用的；但是，当人们把法官所确立的“单个规范”视作是与他所违反的规则同类的东西的时候，法律所具有的两种意义便被混淆了。对于法官来说，某项特定的规则是否有效的问题，是不能用逻辑推理的方式从赋予他以实施该项规则的权力的行为中推导出正确答案的，而只能够通过援引或诉诸那个实际上独立于他的意志也独立于立法者意志的规则系统的内在意蕴来解答。

    凯尔森及其追随者坚持用“创制”（creating）这样的术语来描述那个把有效性赋予规则和命令乃至赋予整个规则系统的过程。这里所说的“整个规则系统”的存在，乃是在该术语的一般意义上所言的，亦即它们是已知的且得到遵循的规则；当然，这个规则系统还可能早在立法者出现之前就已经存在了，也可能是独立于立法者而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。凯尔森及其追随者的这种做法，导使他们不断地提出一些从他们理论的前提中无法得出的断言。事实上，立法者为之赋予有效性的那个规则系统，从内容的角度来看，有可能并不是立法者设计的产物，而且还可能是独立于立法者的意志而存在的；再者，立法者也不会打算（或者也不会认为自己有能力）用一个全新的规则系统来取代这个业已得到公认的现行规则系统，而只会把某些业已确立的规则视作理所当然的东西接受下来。上述事实造成了一个极为重要的后果，因为它意味着，在立法者想要重述法律的许多场合中，他不能够想制定什么规则就制定什么规则，而必须受到对他来说是给定的那部分规则所提出的要求的约束。换言之，正是人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，决定着实施哪一项特定的规则是合理的或决定着哪项规则是应当得到实施的。尽管上述两套规则有可能在部分上是相同的，但是第一套规则却含括了一些因得到人们普遍遵守而无须强制实施的规则，而第二套规则则含括有一些不会为人们自愿遵守的规则；需要强调指出的是，人们对第二套规则中那些他们并不自愿遵循的规则的遵循乃是极为重要的，其原因乃与人们遵守第一套规则的理由相同，因此，那些遵守第一套规则的人有充分的理由要求第二套规则也得到遵守。

    当然，在这样的规则被赋予有效性之前，从法律实证主义者的定义来看，它们还不是“规范”或法律，而且也不是作为法律规范而“存在”的。正是通过这个骗人的把戏，法律实证主义者证明了这些规范是经由立法者的专断意志“创制”出来的。显而易见，这个断言在这里已经被置换成了一个同义反复的论说，而这种论说根据其所采纳的定义则是无法反驳的；当然，读者在阅读这一断言时如果不保有警省，就很容易把这个断言套用到这些规则的内容上去，但是这种断言实际上却是不能被指向规则内容的。无论如何. 凯尔森本人就常常用这种手法来支撑这样一些主张，例如：实在法规则“乃源出于一个由人构成的权力机构的专断意志”①、“规定人之行为的规范只能源出于人的意志而非人的理性”②以及“‘实在的’法律所意指的乃是人们在一定时空中采取的行为所创制的一种法律”③。

①Kelsen, 1946, p. 392.

②Kelsen, 1957, p. 20.

③Kelsen, 1957, p. 295.

    反复不断地使用上述那些说法，最终会使人们产生这样一种错误的观点，以为决定法律内容的，始终是而且也必定是不受约束的人之意志的行为；而事实也确是如此，那些持这些说法的法律实证主义者就常常屈从于这个错误的观点。然而一如我们所知，“在一个特定场合中究竟应当实施何种规则”这个基本问题，往往是无法用逻辑推理的方式从某种意志表示中推论出确切答案的，也是不能由一项意志行为加以裁定的，而只能够经由这样一种推理过程而得到解答——根据这种推理过程，人们得以确定出究竟哪项规则在适用于这个特定场合的时候既能够满足普遍化的要求而又不致于同其他得到公认的规则发生冲突。一言以蔽之，法律实证主义者最初提出的那个认为所有有效的法律都是制定出来的法律的断言，乃是通过把“制定出来的”（set）重新定义为“使其有效的”（made valid）、又把“使其有效的”（made valid)进一步定义为“实际上由权力机构强制实施的”（in fact enforced by authority）方式而得到实现和转换的。显而易见，这个业经转换的论断已然不是他们最初提出所有有效的法律都必定是被“制定出来的”断言时所欲表达的那个意思了；再者，这样一种法律定义也没有把法官从确定何为法律这个必要的问题中解脱出来——它甚至还可能要求法官在竭力确定何为法律的过程中诉诸一种“自然法”（natural law），当然，这种“自然法”虽说有可能是立法者要求法官实施的，但却是由独立于立法者的意志而存在（乃指一般意义上的“存在”）的规则所构成的。因此，一种得到公认的程序（亦即人们据以确定应当把何者视作正义者接受下来的那种程序）的存在，并不能够排除这样一种可能性，即经由这种程序而得出的结论有可能还需要有一种普遍盛行的正义观念作为它的支撑——尽管对于大多数有可能发生的问题来说，人们或法官常常会因为立法明确规定了特定的解决方案而无须再去诉诸或援用一般性的正义原则了。

    立基于上文的讨论，我们可以说，那种主张人们必须始终根据法律实证主义者的“法律”定义去使用和解释“法律”一词的观点，尤其是那种坚持认为事实上由立法机关制定的两种规则在功能之间的差别不属于法律科学研究范围的观点，就是为了达到这样一个明确的目的，亦即否弃原本对立法者权力所施加的所有限制——当然，对立法者所施加的所有这些限制性措施都源出于这样一个假设，即立法者在确定法律内容的时候必须受到实质性的限制，而且也只是在这个意义上立法者才有资格制定法律。换言之，法律实证主义上述观点所旨在反对的乃是这样一项原则（该项原则在约翰·洛克那里得到了最为明确的阐释），即“立法当局乃是一个必须按照某种特定方式行事的权力机构……，而那些行使这种权力的人只得制定一般性规则。”①

①M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (Oxford, 1967), p. 63, 其主要依据是John Locke, Second Treatise of Government, Ⅺ, para. 142：“它们应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。”

    就此而言，法律实证主义实质上就是一种唯社会论的意识形态（the ideology of socialism）——如果我们可以用建构主义中最具影响力且最受关注的形式即唯社会论（socialism）来代表建构主义各种表现形式的话——而且也是一种有关立法者全知全能的意识形态。当然，产生这种意识形态的根源有两个：一是那种要对社会秩序进行全面控制的欲求，二是那种以为我们有能力按照我们所愿意的任何方式对这个社会秩序的方方面面做出刻意安排的信念。

    在纯粹法律理论的情形中，这种意识形态的特征可以说是凸显无疑，因为该理论的倡导者狂热地用它来随意斥责其他论者就法律的意义所得出的某些重要的结论，并把它们视作是无效的和凭空想象的产物。众所周知，从格劳秀斯、经洛克、休漠和边沁直到埃米尔·布鲁纳（Emil Brunner），无数的现代论者都认为，法律既与私人财产权不可分割，同时也是个人自由所不可或缺的条件。实际上，自古以来，人们就已经不断地（即使不是始终一贯地）在这个特定的意义上使用法律这个术语了。需要指出的是，尽管对法律所作的这种理解可以适用于自生自发秩序之型构所必需的那些一般性正当行为规则，然而这种理解却显然无法适用于指导一个组织所需要的那些具体命令。但是需要指出的是，对于那些认为立法者的权力不受任何约束的人来说，个人自由却是一个“无可救药”的问题，①而且自由在他们那里最终也只能意指社会或共同体的集体自由（the collective freedom of the community），即民主。②据此，法律实证主义也成了无限民主权力（the unlimited powers of democracy）在意识形态方面的主要支撑者。

①Hans Kelsen, Vom Wesen und Wender Demokratie (Tübingen, 1920), p. 10：关于“基本且不可替代的个人自由”这一说法，在该书1929年的第2版上变成了“基本且不可能的个人自由”。

②Kelsen, 1957, p. 23：“民主，就其本质而言，意味着自由。”

    然而，如果多数之意志不受约束，那么，我们也就只能由这个多数的特定目的来决定何为法律的问题了。“因此”，一如凯尔森所主张的那样，“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的。”①

①Kelsen, 1957, pp. 21以次。从字面上来看，这段陈述与他1945年著作第13页中的陈述几乎完全相同。

    一如前述，法律实证主义者有关不存在实证性正义标准的论辩，主要是为了证明这样一个论点，即根本就不可能存在任何能够被用来决定某项法律规则是否有效的客观的正义标准。①由此可见，法律实证主义者根本就没有考虑过这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性标准；

①参见Kelsenl957年著作的第295页：“谁否认这种[即任何实在的]‘法律’的正义性，谁断言这样的法律不是‘真实的’法律，谁就必须拿出证据来；而这种证据实际上是不可能拿出来的，因为客观的正义标准，原本就是不存在的。”

    然而，从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；当然，一些规则之所以被证明是不正义的，乃是因为在有效性未受质疑的其他规则所组成的系统中，这些规则无法得到普遍化。因此，我们至少可以认为，诸多不尽相同的正当行为规则系统都有可能符合这个否定性标准。事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求（就像对真理理想的追求一样），并不预设何为正义（或何为真理）是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的（或谬误的）。当然，不正义的消除或否弃，只是适当规则的一个必要的决定因素，而不是一个充分的决定因素。因此，在我们就某种自然环境所持有的某种特定的知识状态中，我们至少可以做这样的追问：持之一贯地适用这项否定性标准，是否能够像我们所设想的那样会产生一个趋同进化（convergent evolution）的过程，而最终只有一个这样的规则系统能够完全符合这项标准？我个人认为，就目前的情况来看，这肯定是一个开放的或悬而未决的问题。

    我们在这里把凯尔森的纯粹法律理论视作是一种意识形态，并不是要对他的理论施以非难，尽管该理论的捍卫者肯定会认为这就是一种非难。由于每一种社会秩序都是以一种意识形态为基础的，所以论者们对我们能够据以决定何者能够在这样一种秩序中成为适当法律的标准问题所做的每一种陈述，肯定也是一种意识形态。明确指出纯粹法律理论也是这样一种意识形态，可以说是极为重要的；然而，指出这一点之所以极为重要，惟一的原因就是纯粹法律理论的创始人自诩能够“揭开”所有其他法律理论的面纱，使它们现出它们作为意识形态的本来面目，①并且还妄自尊大地宣称自己业已提出了惟一一种不是意识形态的法律理论。凯尔森所做的这种“意识形态批判”（Ideolologic-kritik），甚至还被他的某些信徒视作是他所取得的最伟大的成就之一。②然而，由于每一种文化秩序都只能经由一种意识形态而得到维续，所以凯尔森只是成功地以一种意识形态替代了另一种意识形态而已，而他的意识形态则是以这样一种预设为基础的，即所有以强力维续的秩序都是同一种秩序，而且也都配得上法律秩序（ordre of law）这一称号（与尊严）；然而值得注意的是，“法律秩序”这个术语在此前却是被人们用来描述一种因保障个人自由而为人们所珍视的特定秩序类型的。尽管在凯尔森的思想体系中，他的断言在同义反复的意义上可以说是真实的，但是他却没有权利像他在他的论著中不断强调的那样断言说，那些在一种与他的法律定义不同的意义上使用“法律”一术语的其他陈述都是不真实的（而关于那些陈述是在不同意义上使用“法律”一术语的问题，凯尔森本人完全知道③）。实际上，关于“法律”一术语所旨在表达的意思，我们只能从那些在型构我们的社会秩序时使用“法律”这个术语的人所旨在表达的意思那里获知，而不能通过赋予它以某种涵盖着以往一切用法的含义来定夺。当然，那些人都没有像凯尔森那样用“法律”来指称任何一种使用强力的“社会技术”（social technique），而只是用它来指称一种特定的“社会技术”，亦即对运用强力所施以的一种特定的限制性技术，因为他们正是试图通过把这种特定的“社会技术”称之为法律而使它与其他的“社会技术”明确区别开来的。一如我们所知，为了促使自我维系之秩序得以型构而运用那些可以强制实施的一般性规则，与为了实现特定目的而以命令的方式指导一个组织，肯定不是同样的“社会技术”。此外，如果说“法律”一术语因历史发展过程中的种种偶然因素而渐渐被人们同时用来指称上述两种不同的社会技术的话，那么显而易见，论者分析法律的目的就肯定不应当是通过坚持主张把法律一词所具有的这些不同用法纳入同一个定义之中而使这个问题变得更加混淆不清。

①例如在“Was ist die Reine Rechtsleher?” in Demokratie und Rechtsstaat, Festchrift, für Z. Giacometti (Zürich, 1953), p. 155：“Von den vielen in der traditionellen Jurisprudenz vorgetragenen Doktrinen, die die Reine Rechtslehre als politische Ideologien aufgezeigt hat. . . .”

②参见编者为Hans Kelsen Aufsätze zur Ideologiekritik. ed. , E. Topitsch (Neuwied, 1964)所写的导论。

③例如在International Vereinigung für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie (Berlin, 1924)所编辑的Kant-Festschrift zu Kant's 200 Geburtstag一书中，他在一篇题为“Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates”的文章中写道(见该书第219页)：“相反，必须这样来理解，在行政管理学所说的概念中，‘法律’仅仅是一般性规定……。对于‘法律’，人们想到的要么是一般性的法规，要么是抽象化的法规，仅此而已”；另见1945，p.  270：“‘立法’作为一种功能，除了创制一般性法律规范以外，我们很难作别的理解。”

    事实上，人类恰恰是通过不断地追求他们称之为正义的那个理想而以非设计的方式实现社会内部秩序（social cosmos）这样一种自我维系的事实性秩序的；这里需要指出的是，正义这种理想并不会对特定的行为是否正当作出具体且明确的规定，而只会要求人们自己去发现那些能够被前后一致地适用于所有人的规则，并要求人们持续不断地对传统规则系统进行修正，以消除某些规则在一般化的过程中所发生的各种冲突。上述事实意味着，惟有参照这种正义理想，人们才有可能理解。解释和改进这个规则系统，甚至才有可能确认该规则系统的特定内容。当人们对法律秩序与专断政制（arbitrary government）进行界分的时候，他们所依凭的正是这种正义理想，因而他们要求他们的法官所遵循的也正是这种正义理想。

    显见不争的是，不只是像埃米尔·布鲁纳①这种坚决反对法律实证主义的人早已认识到了这个问题，而且就是像古斯塔夫·拉德布鲁赫②这种一直信奉法律实证主义的人在最后也承认：正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力。只要这些法律的卫士们经说服而接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国家的法律定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森在回顾往事时所认可的那种观点行事，他认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”③一点都不错，在当时，正是由于占据支配地位的实证主义观点把法律界定成了这个样子，才使得纳粹的法律也被视作了法律。

①E. Brunner，Justice and the Social Order (New York，1945)，p. 7：“全权性国家乃是法律实证主义在政治上的彻头彻尾的实践。”

②C. Radbruch, Rechtsphilosophie (4th ed. by E. Wolf, Stuttgart, 1950), p. 355：“这种对法律和法律有效性的理解(我们称之为法律实证主义)，使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法五天状况。结果，法律和权力成了一丘之貉，哪里有权力，哪里就是法律。”另见该书第352页：“法律实证主义事实上有它的理论，即‘法律就是法律’理论，但是这种理论却使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法无天状况；由此出发，法律实证主义仅凭自身的力量也就不可能解释法律的有效性。于是，法律实证主义宣称，法律的有效性可以通过法律本身具有强制性而能够使法律得到实施这一点得到证明。”

③Hans Kelsen in Das Naturrecht in der politischen Theorie, ed. F. M. Schmoelz(Salzburg, 1963), p. 148.

    根据这种观点，历史上每个从法律上讲并不独立而且服从专制国王的命令从而只能按照一种有悖于普遍公认的正义规则的方式进行判决的法官，仍不得不被说成是在依法行事。纳粹统治下的那些法官，便处在被他们视作是权力的压制之下，因而也只得服从纳粹的命令；这些法官也许值得我们同情，但是要说他们的行为是受法律支配的，那只能产生混淆。

    极为典型的是，这个观念就被H. J. Laski(可能是通过英国的唯社会论法律家——参见拙著The Constitution of Liberty, chapterl6, section 5)采纳了。参见Laski, The State in Theory and Practice (London, 1934), p. 177：“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”

    我们必须承认，在这个方面，共产主义者（communists）至少要比像凯尔森那样的唯社会论者坦诚得多，这是因为凯尔森之流通过把他们所持有的那种特定的法律定义宣称为惟一正当的法律定义的方式而偷偷地从一种只是法律定义的陈述中推论出了那些似乎是事实的陈述，然而需要指出的是，他们的这种法律定义实际上只是与他们自以为能够驳倒的其他人的观点所预设的那种法律定义略有不同罢了。从另一个方面来看，早期的共产主义法律理论家比较坦诚，因为他们至少还会以公开的方式承认，共产主义意味着“社会主义对任何法律的胜利”以及“法律的逐渐消亡”，因为“在社会主义的社会中，……一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”①

①有关参考资料和进一步的征引文字，请参见拙著：The Constitution of liberty (London and Chicago，1960)，p. 240及其注释；而有关Kelsen对这个观点的评论，参见他的The Communist Theory of Law (New York，1955)。