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第六篇 诉权①
① Actio
一词，原意指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸宫厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。
现在只剩下诉权尚待阐述。诉权无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。
1.一切诉讼，由审判员或仲裁员受理的，可分为两种：对物的诉讼和对人的诉讼②。原告对被告起诉，或者因为被告根据契约或侵权行为对原告负有债务；在此种情形下，原告所提起的是对人的诉讼，主张被告应给予某物或作某事，或主张被告应以任何其他方式履行其债务。或者原告对被告起诉，不是因为被告对原告负有债务，而是同被告就某物发生争执；在此种情形下，原告所提起的是对物的诉讼，例如某人占有一有形体物，铁提肯定这物是他的，而占有人主张他是所有人。铁提既主张物是他的，所以这是对物的诉讼。
②
对物的诉讼和对人的诉讼之分是与物权和债权之分相适应的。关于对物的诉讼，公式中请求标的部分表述如下：“如果根据市民法看来奴隶是属于原告的”。其中只表出权利主体某人和权利客体某物。关于对人的诉讼，在公式中尚须表出特定债务人，措词如下：“如果看来被告某某应为原告某某的利益给予某物，作某事，提供一定给付”。
2.同样，如果在诉讼上主张对土地或房屋享有用益权或对邻地享有通行、驱赶牲畜或导水权，该诉讼是对物的诉讼。
属于同类性质的是关于城市地役权的诉讼，例如主张享有建造超过一定高度房屋的权利，从房屋眺望不受挡阻的权利，建筑物一部突出的权利，或以横梁架在邻人房屋墙上的权利。另一方面，也发生关于用益权和城市或乡村地役权的相反的诉讼，即主张被告不享有通行、驱赶牲畜或导水权，也不享有建筑更高房屋、眺望、建筑物突出和横梁架在邻屋墙上的权利，这些都是对物的诉讼，然而是消极的。而且这种诉讼不适用于就有形体物发生的争端，因为关于这种争端，物的占有被剥夺的人才能提起诉讼，因为物的占有人不能提起诉讼以否认其物属于对方所有。但是有一种情况占有人得为原告，详细情况参阅《学说汇纂》中的有关篇目。
3.上面提到的以及其他类似的诉讼，都是根据特别法律和市民法而来。此外还有大法官根据其职权所实行的诉讼，包括对物的和对人的都在内，必须举例说明之。例如大法官往往准许提起下列对物的诉讼：原告主张他已因时效取得其物，而其实他并未因时效取得；或者相反，他主张对方占有人并未因时效取得，而其实对方已因时效取得该物。
4.例如，属于某人的某物，通过合法的方式，如买卖、赠与、嫁资或遗赠等而交付另一人，该另一人在未取得物的所有权前丧失占有者，不享有以回复其物为标的直接对物诉权，因为根据市民法，只有所有人才可提起请求回复其物的诉讼。但是在这种情况下，如认为不存在任何诉权，未免失之过严；因而大法官实行了一种诉讼，丧失占有的一方得主张他已因时效取得某物，据以诉请回复该物，尽管他并未真正因时效而取得。这一诉讼称普布里奇之诉①，因为它首先是在普布里奇大法官告示中被提出而实施的。
① ActioPubliciana，其年代无可考。市民法诉讼（诉权）和大法官诉讼（诉权）之分是与市民法和大法官法之分相联系的。市民法诉讼目的在实现市民法承认的权利，原告永远可以提起，不受时间限制。大法官诉讼则不然，原告往往不享有市民法上权利，因此他在公式中无从提出法律问题，而只叙述经过事实；一般说来，应于一年年提起之，因为大法官告示的有效期间原则上是一年。
5.反之，因公离国或被敌人俘虏的人，因时效取得属于居住国内的人所有的物者，所有人得在占有人回国后一年内，主张取消时效，诉请回复该物，这就是说，主张占有人并未因时效取得，从而该物是属于他的。大法官复根据公平原则，以这种诉权赋予某些其他人，参阅更详尽的《学说汇纂》自明。
6.同样，如债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物，这就是说，可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。
7.同样，塞尔维之诉②和准塞尔维之诉——又称抵押诉权——也都是从大法官的审判权中创设。塞尔维之诉是土地出租人为占有佃户用以担保交付佃租而提供的物而提起的诉讼；准塞尔维之诉是债权人就质物或抵押物而提起的诉讼。这种诉权在质权与抵押之间不作出任何区别，因为这两个名词在债权人和债务人之间约定以物作为保证债务之用时是通用的。但在其他场合，它们是有区别的。质物这一名词正确地适用于作担保而同时交付债权人的物，尤其是动产；至于根据约定以某物作担保而无须交付的，称做抵押。
② ActioServiana，共和国末期或帝国初期一个名叫塞尔维的大法官首创的对物诉讼。
8.大法官又行使其职权实施了一些对人的诉讼，例如规定前债支付期日之诉，它与接受前债支付期日之诉极相类似①。但是由于后者所具有的一切长处，根据本皇帝宪令，都已归属前者，所以后者已丧失效用而从我们法律中消失了。此外大法官又实施关于奴隶和家子特有财产的诉讼，关于审讯原告已否宣誓的诉讼②，以及其他等等。
① 从事钱庄业务的人称argentarius。债务人往往把他的债权人带到与他有往来的钱庄，由钱庄即时向债权人支付，或由它同债权人约定支付期日。这一约定不需要具备要式口约或文书契约的方式；它对钱庄有拘束力，据以产生的诉权，称接受前债支付期日之诉。这是市民法诉权，只用于钱庄业务。随后，大法官比照这一办法，规定遇当事人无论其一方是否钱庄，就业已存在的债务订定支付期日而成立约定时，这一单纯约定也产生诉权，称规定前债支付期日之诉，这是大法官诉权。到了查土丁尼帝时代，前者统一于后者。
② 见以下第11段。
9.前债支付期日之诉得对任何为自己或他人承诺支付的人提起之，无须要式口约，因为如果他向口约者作出承诺，他便应根据市民法负责了。
10.大法官又准许对父亲或主人提起关于特有财产的诉讼，因为虽然根据市民法，他们对于儿子或奴隶所缔结的契约不负责任，但是根据公平原则，他们应在特有财产——这是子女和奴隶的财产——限度内负责。
11.同样，如果某人在对方提出时宣誓声称对方确实对他负债如他所诉请的，且未清偿，大法官即赋予他诉权，这是很公正的，在这一诉讼中，应审讯的事项，并不是债权是否存在，而是原告已否宣誓①。
①
当事人两造在未涉讼前，互相挑战，要求对方宣誓，以肯定他所提出的主张，例如债权人接受债务人的挑战而宣誓，说债务人确实对债权人负有债务。债权人既经宣誓，如债务人仍拒不清偿，大法官即赋予债权人诉权，称actio
dejurejurando，系事实之诉的一种；在诉讼中，审判园仅须查明是否有宣誓的事实，而不就债权本身进行调查。
12.大法官依其职权又实施了一大批刑事诉讼，例如对毁损大法官告示牌的人，对未事先获得许可而向法院告其父亲或保护人的人，对用暴力或用欺诈手段使第三者带走法院所传唤者的人所提起的诉讼，以及许多其他诉讼。
13.关于先决问题的诉讼视为对物诉讼，例如查明某人是生来自由人，还是被释自由人，又或查明关于嫡亲父子关系的问题。其中只有一种诉讼，即查明某人是否自由人的诉讼，是根据市民法而来，其他都源于大法官的职权。
14.根据上述关于诉讼的区分，显然原告不能用“如果看来被告应给予”这种公式来主张属于他自己的物②；因为人们并无责任将属于原告所有的物给予他，以某物给予某人，意味着以物之所有权移转于某人；早已是原告的物，不可能使之更多地属于他所有。但是为了对盗窃者表示仇恨，并使他们受制于更多种类的诉讼，经决定失主除得请求加倍或四倍之数的罚金以外，还得对盗窃者提起采用“如果看来他们应给予”这种公式的诉讼，以求回复取走之物，虽然原告同时还可以作为物主而对他们提起对物的诉讼。
②
如果原告主张物是属于他的，这是对物的诉讼，不宜采用“如果看来被告应给予”这种公式，因为这种公式仅适用于对人的诉讼。
15.对物的诉讼称回复原物之诉；对人的诉讼是以请求给予某物或作某事为标的的诉讼，称请求给付之诉（condictio）。cond-icere 在古文中指告发而言。现在把原告主张应给予某物的这种对人的诉讼称为condictio，是不适当的，因为今天已不存在任何告发。
16.诉讼又可区分为下列数种：有些是为了追回其物的，有些是为了取得罚金的，还有一些是混合诉讼。
17.一切对物的诉讼，都是为了追回其物的；至于对人的诉讼，其根据契约发生的，也几乎都是以追回其物为标的，例如原告请求偿还借款或在要式口约中指明借款的诉讼，以及使用借贷之诉、寄托之诉、委任之诉，合伙之诉、买卖之诉、租赁之诉等。如果由于骚动、火灾、塌屋或船舶遇难以物寄托他人保管，而提起寄托之诉，无疑大法官将赋予诉请寄托物加倍价值的诉权①，但以对恶意的受寄人本人或其继承人提出者为限，有此情形时，起诉讼是混合诉讼。
① 此处所述，系在危急中所为的寄托。对于企图乘人之危而进行讹诈的，法律规定加重其责任。
18.根据侵权行为发生的诉讼，有时只是为了取得罚金②，有时除了罚金外，并要求追回该物，因而是混合的诉讼。但是提起盗窃之诉，目的只是取得罚金；因为不论是四倍，如属于现行盗窃，或是加倍，如属于非现行盗窃，总之都是罚金。至于被盗窃物本身，失主对被窃物占有人，不论是窃取者本人或其他人，都可以主张自己是所有人而另外起诉追回。除此之外，还可对窃取者提起请求返还其物之诉。
②
不是指刑法上的罚金，而是为原告个人的利益所给付的罚金，因此追求罚金之诉不得与刑事追诉相混淆。
19.对抢劫者的诉讼是混合诉讼，因为四倍之数已将追回原物包括在内，因而罚金只是三倍。又亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，也是混合诉讼，不但对矢口否认责任的人要求加倍给付时如此，而且有时只要求单价也是如此。例如某人杀害在死亡时跛足或瞎一眼的奴隶，但在死前一年内他曾经是健全而有极大价值的，根据以上所述，加害人将被判按该奴隶过去一年内所值的最高价支付。又凡应交付遗给神圣教堂或其他崇敬场地的遗赠物或信托遗给物的人，因迟延给付而终于被人控告的，对他提出的这种诉讼同样是混合的。因为在这种情形下，他将被勒令给付该物或所遗给的金额，并且另加一倍作为罚金，结果是他被判加倍给付。
20.还有一些诉讼看来具有既是对物的又是对人的混合性质，如为分割遗产而发生于共同继承人之间的遗产分割之诉；为分割共有物而发生于合伙人之间的共有物分割之诉，不论该物根据哪种原因而为他们所共有；发生于毗连土地所有人之间的地界调整之诉等。在上述三种诉讼中，审判员得根据公平原则，将某物判给当事人任何一方，如其所得超过应有的部分者，可判令其向他方当事人支付一定金额。
21.一切诉讼，其标的或是单价，或是加倍、三倍、四倍，但从不超出四倍。
22.请求给付单价的诉讼例如根据要式口约、根据消费借贷契约、根据买卖、租赁、委任和许多其他原因发生的诉讼。
23.请求加倍给付的诉讼，有非现行盗窃之诉，亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，以及在某些情况下的寄托之诉对某些人提起的腐蚀奴隶之诉也属于这一类，这些人曾诱导怂恿他人的奴隶，使其逃亡，不服从其主人，或开始生活腐化，总之是变坏了，在这一诉讼中应将奴隶逃亡时卷走之物估计在内。最后还有关于拒不给付对崇敬场地遗赠之诉，这一点上面已经谈到。
24.请求给付三倍的诉讼，例如某人在起诉书中夸大债务数字，以致执达员，即诉讼案件的执行人，据以收取更大的费用；有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还，这三倍之数包括原来损害之数在内。这就是辑入朕所编《法典》中的一个宪令所规定的；毫无疑问，得据此提出请求返还之诉。
25.请求给付四倍的诉讼，如现行盗窃之诉，基于胁迫之诉，和关于行贿使他人进行或放弃毫无理由争讼的诉讼等都是。对于违反宪令规定而要求被告给付任何费用的执达员按本皇帝宪令所提起的法定对人之诉，也是请求四倍的诉讼。
26.但非现行盗窃之诉和腐蚀奴隶之诉与上列同类其他诉讼不同，因为这两种诉讼，总是以加倍之数为其标的。至于其他诉讼，即亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，以及寄托之诉，仅在被告矢口否认的情况下，其标的才以加倍计算；如其直认不讳，所能请求的标的只能以单价计。关于遗给崇敬场地之物的诉讼，不仅在被告矢口否认的情况下，而且在债务人迟延给付以致长官下令对他控告的情况下，其标的均一律加倍。但若被告承认债务，而在下令对他控告之前已经给付，则请求标的只能以单价计。
27.同样，基于胁迫之诉也与上列同类其他诉讼有区别；前者按其性质含有默示规定，即若被告服从审判员命令而将原物返还原告者，应予开释；至于其他诉讼则不然，被告将始终被判给付四倍，如现行盗窃之诉便是如此。
28.又某些诉权是善意诉权，另一些是严格法诉权①。属于善意诉权的：根据买卖、租赁、无因管理、委任、寄托、合伙、监护、使用借贷、质押、遗产分割和共有物分割等产生的诉讼，由于定价寄售或互易发生的特定词句之诉，以及请求继承遗产之诉。关于请求继承遗产之诉，应否列入善意诉权一类，直到最近尚不确定，本皇帝宪令作了明确旨定的规定。
①
关于严格法诉权，例如要式口约之诉，遗嘱之诉等，审判员的裁量权非常有限。关于善意诉权，公式中诉讼标的的部分总是标明“根据善意”等字样，因而审判员享有更大的裁量权，以作出公正合理的裁判，例如他可以考虑被告临时提出的欺诈抗辩，有更大自由估计被告应支付的金额，也可以进行抵销。
29.妻的嫁资返还之诉过去也属于善意诉权一类。由于发觉要式口约之诉更为有利，朕就把过去妻之嫁资返还之诉所具有的一切效力，加以区别，移转于以请求返还嫁资为标的的要式口约之诉。现在妻的嫁资返还之诉既经废止，取代它的要式口约之诉当然具有善意诉权的性质，但仅以请求返还嫁资而提起的为限。朕又赋予妻子默认抵押权，但只有在她本人诉请返还嫁资时，她才列于一切抵押权人之先而接受清偿，因为朕只是为了妻子本人才赋予这种优先权的。
30.一切善意诉权的诉讼中，审判员享有全权根据公平原则决定应返还原告之数。因此如原告也对被告负有债务，审判员应进行抵销，而只判令被告支付差额。甚至关于严格法诉权，玛尔库帝的批复也准许被告提出欺诈抗辩，主张抵销。本皇帝宪令更进一步推广被告显然有债权情况下的抵销，现在不论是对物的诉讼或对人的诉讼或任何其他诉讼，起诉标的均依法缩减，惟有寄托之诉除外，因为朕认为在寄托的情形下主张抵销是十分不相宜的，否则，寄托人将由于被告借口抵销，而无法请求返还寄托物。
31.另有一些专平审判员的裁量的诉权，称为裁判诉权①。在这种诉讼中，如被告不遵照审判员的裁断使原告得到满足，例如返还、提出或给付其物，或交出造成损害的奴隶，就应对被告作出不利的判决。这类诉讼有对物的诉讼，也有对人的诉讼。对物的，例如普布里奇之诉，关于佃户财物的塞尔维之诉，以及准塞尔维之诉，亦称抵押诉权；对人的，例如基于胁迫或欺诈之诉，以及为了请求业经承诺在特定地点给付某物的诉讼。原物提出之诉也全凭审判员的裁量决定。所有上述这些诉讼以及其他相似的诉讼中，审判员可根据公平原则，并斟酌案件具体情况，裁断原告所应得到的满足。
① Actioarbitraria，审判员得在判决前，根据裁断权，以命令方式，令被告在一定期间满足原告的要求；如被告服从命令，审判员应将其开释，否则应判令支付一定金额，对物的诉讼都是裁断诉讼，因为原告照例不占有争执物；如果他的法律主张成立，审判员可以命令被告返还其物，如不返还，判令被告支付一定金额。
32.审判员应尽量注意，其判决所给予的为确定金额或特定物，即使起诉所提出的数字或物是不确定的。
33.过去，如原告请求的标的超过其所应得的，即遭败诉，就是丧失其权利，并且很难由大法官恢复其权利，除非原告是年在25岁以下的未成年人。因为在这种情况下，正如在其他情况一样，如果查明原告是由于其年轻而犯错误通常都给予救助。但如使其犯错误的原因，甚至可使最谨慎小心的人也不免弄错，那么对年满25岁以上的人，也应予以救助。
例如，受遗赠人请求给付全部遗赠，事后发现有遗嘱附录，其中载明撤销遗赠的一部或载明其他遗赠，结果原告所请求的，显然超过了四分之三，即发尔企弟法①对于遗赠所规定的限度。请求超过其所应得的，有四种情况，涉及标的物、时间、地点或条件不等。就标的物而论，例如某人应得十个金币，而请求二十个；或仅享有一部分所有权，而竟请求全部或超过其应有部分。就时间而论，例如某人在期日前或在条件成就前提出请求；因为正如迟延清偿应认为给付少于其所应给付的一样，债务未到清偿期而请求给付，应认为请求超过其所应得的。就地点而论，某人口约指明在特定地点向他给付，而他竟在其他地点请求，且未提到口约指明的特定地点，例如他在口约中这样说：“你承诺在埃斐苏斯给付吗？”而以后竟在罗马起诉，单是请求被告向他给付。有此情形时，原告的请求，超过其所应得，因为由于他的单纯请求，承诺者丧失了他对于在埃斐苏斯给付可能具有的利益。因此之故，请求在其他地点给付的，赋予裁断诉权，在诉讼中，应考虑到承诺者对于在约定地点给付所具有的利益。如系关于各种商品的诉讼，这种利益往往相当大，例如酒、油和小麦等，各地价格不一；甚至金钱也不是到处依同一利率出借的。但若某人在埃斐苏斯，即在他指明向他给付的地点提出请求，他的请求并不提及以前约定给付的地点是正当而合法的。大法官早已指出这一点，因为承诺者对于在特定地点给付所具有的一切利益，已经得到了保证。就条件而论，请求超过其所应得的情形与在地点上的情形极相近似。例如某人向你口约：“你承诺把奴隶斯提赫或十个金币给我吗？”可是以后他单纯请求给予奴隶，或单纯请求给予十个金币。有此情形时，其请求视为超过其所应得，因为根据这一要式口约，承诺者有权选择给予金钱或奴隶。因此，如原告单纯诉请给予金钱，或单纯诉请给予奴隶，他就剥夺了对方的选择权，从而使自己的条件改善，对方的条件恶化。正因为如此，产生了一种诉讼，原告诉请给予奴隶斯提赫或金钱，即作出与要式口约相应的表述而提出其请求。除此之外，如在要式口约中一般地指明奴隶、酒或绯丝，而原告以后竟特别指定要求给予名叫斯提赫的奴隶，康帕尼亚的酒或提尔绯丝，其请求应认为超过其所应得，因为他剥夺了对方的选择权，而对方根据要式口约是有权以不同于所请求之物为给付的。即使原告所请求的是最不值钱的，仍应认为请求超过其所应得的，因为承诺者有时觉得给付价值更高的物，更为便利。以上是过去的法律。但是随后日诺帝和本皇帝的宪令设定了更严格的限制。如所请求的在时间上超过其所应得时，应依圣明的日诺帝的宪令办理；如在数量上或其他方面提出超过其所应得的请求，例如使对方多付了执达员的费用，应按上述判令原告给付三倍于损失的罚金。
① 见本《法学阶梯》，2.22。
34.如原告的诉讼请求，少于他所应得的，例如他应得十个金币，而只请求五个，或全部土地属于他所有，而他只主张其一半是属于他的，他这样做，不担风险，因为审判员会在同一诉讼中根据圣明的日诺帝宪令判令被告给付属于原告的其余部分。
35.如原告请求这一物，而他应请求另一物的，亦无风险。因当他发现错误时，得在同一诉讼中纠正之，例如他应请求给予的是奴隶斯提赫，却请求给予埃罗斯；或他根据遗嘱请求给付，而其实他应根据要式口约请求。
36.此外，还有一些诉讼，我们不一定请求所应得的全部，而有时请求全部，有时少于全部。例如关于儿子或奴隶的特有财产的诉讼，如特有财产不少于所请求的金额，应判令其父或主人给付全部，如少于所请求的金额，审判员应在特有财产限度内判令给付。特有财产的估计，将在以下有关篇目说明。
37.又如妻子提起的请求返还嫁资之诉，必须判令丈夫尽力之所及，即在其财力范围内给付。因此，如丈夫的财力足以补偿全部嫁资，应判令他给付全部，否则应根据其支付能力而判令给付。妻子所提出的返还嫁资的请求，得因丈夫享有留置权而缩减，因为丈夫得留置相当于他就嫁资所支出的费用的金额。这是因为法律规定嫁资由于必要费用而当然减少的缘故，详情阅读《学说汇纂》自明。
38.又如对尊亲属或对保护人起诉，或一合伙人对另一合伙人起诉，原告所能获得的，应不超过对方支付能力的限度。对赠与人诉请实行赠与时亦同。
39.又被告主张抵销时，结果原告往往获得少于其所请求而应得者。因为审判员根据公平原则，得考虑到原告方面在同类情况下也应给付的，而只判令被告支付差额，已如上述①。
① 见以上第30段。
40.又如债务人已将其财产全部让与债权人，以后又另有收入，债权人得对他提起新的诉讼，请求给付，但以不超过其支付能力为限，因为判令已丧失全部财产的人支付全部金额，实在不合人道。 |