私法早在古罗马时代就已经高度发达、蔚为大观，这是不争的事实。至于公法，一般的看法是，至十九世纪以前，法的这一固有领域完全不能与私法相提并论。关于这一点，人们只须回顾一下宪法和行政法(它们被认为是公法中最具典型意义的部分)的近代起源就十分清楚了。解释这一现象的一个现成理由是，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说层面还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想象的。所以，在比如古罗马，公法和私法这种分类的提出，与其说有助于法律的这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。换言之，在当时的帝国政制之下，私法的繁荣至少在一定程度上是以公法的受到抑制为前提的。
上述解释固然有一定的说服力，但尚不能令我们完全满意。公法的发达确实只是“近代”的事情，但是公法毕竟早已存在。如果写一部“公法史”，我们将怎样处理其中的联接与断裂？按照上述解释，人们很容易得出这样的结论，即公法纯是近代的产物。比如，一部比较法名著就把公法视为十八世纪自然法学派独有的贡献。正是由于这个学派的努力，人们才开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”(勒内·达维德：《当代主要法律体系》§46)。然而这是一种令人怀疑的说法。难道在西方历史上，统治者与被统治者之间的关系完全不受法的约束？难道在十八世纪以前的千百年里，不曾有人从法律上对这种关系给出这样或那样的说明？如果真是这样，我们将怎样理解公法在“近代”的不可思议的和突然的崛起，又如何解释贯穿于各个民族国家公法原则中显见的统一性？相反，如果不是这样，那我们就要问：那段漫长得多的历史究竟是怎样的，其间是否有某种对于后来发展具有建构意义的因素，倘若有，表现在哪里，以及，重述这段历史意义何在，等等。毫无疑问，这是一个大题目，甚至是一个迄今很少有人全面而系统地探究过的大题目。不过，也有一些可以注意的尝试。比如E.S.Corwin讨论美国宪法的思想背景，就不只限于我们比较熟悉的若干英美名人，而是经由十二、十三世纪的神学家、法律家，上溯到希腊罗马的悲剧作者、哲学家和法学家。另一些人讨论所谓宪政的宗教渊源(如C.J.Friedrich)或者宪政的中古前驱(如RW.Carstens)也都有意打通古今。在这方面，比较晚出而又颇为系统的一部书是H.J.伯尔曼的《法律与革命》。
这部主要讨论十一至十三世纪之间欧洲法律发展的巨著以“西方法律传统的形成”为副标题。这一点很能够表明作者所持法律理论的独特性。且不论这种理论的意义何在，作者既然坚持使用“西方”的统一概念，且由十一世纪入手去探寻近代法律的起源，他实际上就我们上面提出的问题提供了某种答案。下面就按照《法律与革命》一书有关章节的结构安排简述这段历史。
十一世纪以后西方法律发展的显著特征之一是法律的二元化和多元化。一方面，教会法异军突起直接带动了世俗法的发展，因而促成了教会法与世俗法之间的二元并立格局。另一方面，在法律形式化和系统化潮流的推动之下，世俗法内部各种法律制度如封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等也都获得了不同程度的发展。这些法律互不相属，各有其特殊渊源和独立地位，它们调整着当时社会生活的各个方面，共同构成一幅完整的法律图景。这样一种格局的确立对于西方历史上公法的发展有着极其深刻的影响。现在我们先看教会法方面的情形。
十一世纪下半叶，西方教会开始经历一次内容广泛、意义深远的“革命”，其结果是产生了一套颇具“近代”色彩的观念和制度。教会法诞生了。在新的教会国家组织里，身为教会首脑的教皇，不但是最高的立法者，而且还是最高行政官和最高法官。他在法律上拥有对整个基督教世界的最高统治权以及完整的权威和权力。不过，应当指出，“给予教皇这些权力并非因为他是罗马主教，相反，授予罗马主教这些权力是因为他是教皇；也就是说，他获得这些权力并非由于他的被授圣职的性质(potestate ordinis)，而是由于他的管辖权的性质(potes－tate jurisdictionis)”。(《法律与革命》中译本，第251页)伯尔曼进一步指出，这种圣职权与管辖权之间的划分同时也是罗马教会一项基本的宪法性原则。因为，教皇的统治权和权威虽然是最高的和完整的，但是被认同于其管辖权，“这就意味着它们在性质上都是法律的。同时又意味着对于它们的行使存在着法律上的限制”。(同上，第252页)具体说来，这些限制表现在以下几个方面。
首先，教皇的专制统治受到教会内上层官僚职能划分以及教会政府等级制特征的限制，而官僚结构的复杂性和专门性则是宪法原则的一个渊源。
其次，部分由于宗教权威与世俗权威的二元主义理论，部分由于世俗权威抵制教会滥用权力和越权的实践，教会权威的范围本身受到限制。实际上，教会与世俗两种权威的分离乃是具有“头等重要意义的宪法原则”，它对全部教会法和世俗法均有深刻影响。
最后，教皇、全基督教宗教会议以及主教和地方宗教会议的权威更受到神法和自然法两方面的限制。根据十二和十三世纪教会法学家发展出来的理论，教皇将因为背弃信仰、挥霍教会财产、通奸、抢劫、渎圣以及其他严重损害教会声誉的犯罪而受审判和遭废黜。此外，教皇不得从事与整个教会“地位”相悖的行为，不得制定损害教会“一般地位”的法律。当然，由于不存在一种可以向教皇权威挑战的有效的法庭，以至直到十五世纪以前，事实上并没有一个教皇受到审判或被废黜。但是，上述限制权力的理论毕竟已深深扎根于当时的社会、经济和政治土壤之中，它的存在有力地推动了地方自治。
与教会法制度的宪政基础同样值得注意的是作为教会宪法件法律的社团法。据教会法学家的观点，恰是作为一个社团性法律实体的教会将管辖权授予了教会官员如教皇、主教和修道院院长，也正是有关社团的法律确定了这种管辖权的性质和限度。
有关教会法上社团法理论的分析比较复杂，这里不便详述。简单地说，十二世纪的教会法学家承继了此前罗马的、日耳曼的和基督教的社团概念，而予以综合、协调，创造出一种能够用来解决当时各种现实法律冲突的新的社团概念，在这个新的概念里面，一个罗马法上的格言被利用、改造和提升到宪法性原则的高度：“有关每个人的事务应得到每个人的考虑和同意。”(同上，第267页)
总而言之，教会是一个以法律为基础的国家。不仅如此，教会权威在理论和实践两方面受到来自其内部与外部的制约，这种经验包含了某种比单纯凭借法律统治更为广大和深邃的东西，它们接近于后人所谓“法治”。
差不多与教会法同时，世俗法律制度也经历了很大的发展。虽然总的来说，世俗法的发展一方面不如教会法那样自觉和系统，另一方面其内部发展明显地参差不齐。但是发展上的某些共同特征仍然清晰可辨，在涉及统治者与被统治者之间关系的法的原则方面亦是如此。比如，在封建法、庄园法和商法等领域，都出现了法的普遍化、客观化、权利互惠和参与裁判的过程。这种发展不但突现了法律(而非习惯乃至个人意志)在调整社会关系(尤其是不同等级和阶级之间)方面的重要作用，而且有助于产生共同和平等的法律意识。以封建法为例。法的客观性和普遍性逐渐去除了以前各种封建安排上的专断和模糊性质，减少了地方之间的差异性；权利互惠原则使得封臣和领主彼此都可以在另一方违背契约义务时“撤回忠诚”；参与裁判的实践则使得整个封建等级制被看成是一个完整的法律结构，其中，从骑士一直到国王，都被认为要服从若干共同的法律准则。毫无疑问，所有这些实践以及相应的观念和学说都具有“公法”上的重要性。不过，在对十一和十二世纪突显出来的城市法和王室法稍加考察之前，我们还不能就这个主题作出某种一般性结论。
城市法乃是城市共同体的法律制度，它具有明显的宪法特征。首先，在大多数情况下，城市法律是根据成文的特许状建立起来的。这些特许状既包含有政府组织的原则，又有关于市民权利和特权的规定，以致伯尔曼认为它们实际是“最早的近代成文宪法”。(同上，第479页)据此而建立的政府组织在某些方面与当代宪政制度有相似之处。比如，城市政府的权力受到限制；通常都有某种相互制约的行政、立法和司法部门；存在官员定期选举和法律的公布、编纂等制度。其次，特许状对市民应负的义务有明确而详尽的规定，其中包含有对于王室特权的法律限制。最后，根据城市法，市民享有一系列消极的和积极的自由，其范围从未经法律程序不得受逮捕和监禁直到参与城市管理的各种权利和特权。后者与这样一种宪法理论相关联，即政治权力最终属于市民全体。
相对而言，世俗法内最引人注目的发展是在王室法方面。这是因为，先是与王权的兴起相伴、继而与民族国家的产生相关的王室法一方面比当时一些法律如封建法和庄园法更有前途，另一方面又比同时另一些法律如商法和城市法更有优势。而这不但意味着王室法的发展比较其他世俗法更加自觉、更为有效和更有系统，而且意味着这方面的法律实践对于我们讨论的主题具有更直接的意义。
有关王室法的讨论在《法律与革命》一书中占有相当篇幅，这部分是因为王室法本身的丰富性，部分是因为十一至十三世纪之间各地王权和王室法发展的不平衡。如果我们可以忽略地方上的差异，并且把注意力集中在基本的宪法性原则上，则可以得出一个概括性的结论，那就是，当时普遍流行着这样一种信念，即国王本身受法律约束，倘若国王的命令是非法的，在某种情形之下，其臣民甚至有权利不服从这种命令。当日最有影响的著作家和法学家如十二世纪索尔兹伯里的约翰、十三世纪的爱克·冯·瑞普高(德意志)、布拉克顿(英格兰)和博马努瓦尔(法兰西)都曾明白地表达过这一信念。那时，这一信念不仅植根于神学信条(世界本身即服从于法)之中，而且植根于社会结构(宗教权威和世俗权威的二元性以及世俗权威彼此共存的多元性)和社会关系(比如封臣“反抗”其领主的权利和农民根据庄园习惯而保有权利)之中，甚至，它还反映在某些重要的法律文件里面。在比如一二一五年的《大宪章》里，英国国王在英国贵族和教会的共同压力之下承诺遵守一系列义务，其中包括未经王国地方全体会议同意不得征收任何兵役免除税或贡金(三种已经认可的贡金除外)；在固定地点受理民事诉讼；不得因无确凿证据的指控使任何人受审；除非依与其地位相同之人的合法判决或依国法，任何自由民均不受逮捕、监禁、没收财产、放逐法外、流放或任何方式的伤害；事关权利或审判，不得偏袒任何人，亦不得拒绝或拖延任何人，等等。在与《大宪章》同时且属于同一类型的法律文件、匈牙利国王安德鲁二世一二二二年签署的《金玺沼书》里我们还可以读到这样的字句：“我们还规定，倘我们或我们的任一继承者在任何时候违反本法条款，则我们王国之主教并高级和低级贵族，不拘个人或全体，现在与未来，皆因此拥有不会被指为叛国的以言词与行动反抗之自由而且永久的权利。”(同上，第358页。此处引文由我重新译过)
总结上文，我们似乎可以说，在十一至十三世纪西方法律发展的重要时期，已经出现了某种可以称之为法治的观念、理论乃至实践。这不仅仅是因为教会权威和世俗权威皆大力发展其法律制度，普遍地倚法而治(rule by law)；也不只是因为统治者的权威来源于依法设定的管辖权，因此在理论上须服从它们自己制定的法律，即依法而治(rule under 1aw)；更是因为并行的多种管辖权彼此互为合法限制，这时，只有承认法律高于所有权威，不同团体才能够和平共存，而这在一定程度上导致对于法治(rule of law)的共同承认。自然，这种所谓法治与当代法治理论相比尚有相当的不同，但在伯尔曼看来，它们至少在两个重要方面具有共同特征。第一，尽管缺少同一政治体内各部门之间的权力“制衡”，但是因为同一地域内并存着不同的政治体，权力得到了划分；第二，法来源于且植根于超越现存政治权力结构的实在。在那个时代，我们可以从神的和自然的正义(而不是人权和民主价值诸信仰)中发现这一超验的实在。(同上，第356—359)这样，我们就看到了近代宪政更为遥远的起源，并且获得了一个有关西方范围内公法统一性的颇有说服力的解释。当然，透过这段历史我们能够看到的东西还要多些。
因为直接由十一至十三世纪的历史经验中去寻找近代法律的起源，我们便不但破除了史学研究方法上的民族国家范式，而且超越了只从政治角度观察问题的狭隘立场。这时，一个更广阔更深邃的“西方”历史景观就在我们面前展开了。而当我们以这样一个“西方”历史为背景来思考近代法律的性质和特征时，那些早已为人们熟悉的概念、原则和制度安排就会以一种新鲜的形式重新呈现出来，尤其是，在法律下面支撑起整个大厦的各种价值和信仰也将突显出来，由此，我们将获得对于近代宪法乃至一般所谓法的性质和功用的更深一层认识。
以往，人们较多强调“私法”在西方历史上的主导作用(如梅因)，而忽略“公法”的历史重要性(如勒内·达维德)。通过了解这一段历史，我们发现，西方文化不但曾经受到“私法”的培育，而且也经过了“公法”的洗礼。这个文化不独是“私法的”，它同时也是“公法的”。实际上，在公法和私法这种分类当中包含着某种深刻的统一性，以至于我们不能够把西方文化单叫作“私法文化”，而应当称之为“公法－私法文化”。认识到这一点不仅有助于我们了解西方文化及其法律的精神，同时也能够帮助我们辨别出一些非西方文化中法律的特质。比如，有近现代学者谓中国古代无一私法典，唯公法至为发达。似乎中国与西方在法律上的一大差异在于，前者只重公法而后者偏于私法。其实，中国古代之法，无论先秦法家屡屡申言的“公法”，还是历朝历代编订之刑律，最多只与西人所谓公法有表面的相似，它们内里的差异是巨大的，这些差异足以使中国古代文明具有与包括西方文明在内的所有其他文明大不相同的面貌、性格和命运。
在整个人类都面对面生活在一起的今天，了解自己、了解别人以及通过对彼此的认识来加深对人对己的了解，都是同样重要的事情，这其中，无疑，也包括对于人类共同的和不同的历史的认识。
一九九四年一月于京郊万寿寺寓所
(《法律与革命：西方法律传统的形成》，〔美〕伯尔曼著，贺卫方等译，中国大百科全书出版社一九九三年九月版，19.50元)
梁治平