首页 -> 2006年第4期
“五刑”语义的历史流变
作者：姜晓敏
并强制服役的刑罚，分为两千里至三千里三等，并都要在指定地点服一年劳役；死刑分为绞、斩两等。
同奴隶制“五刑”相比，封建制“五刑”的进步是相当显著的。前者以残害身体的肉刑为主要执行方式，后者则以服劳役为主要执行方式。这是中国古代刑罚制度从野蛮逐步向文明过渡的体现。此后，这一刑罚体系一直沿用到清末。
(三)近现代“五刑”
历史发展到近代，古老的中国逐步沦为半殖民地半封建社会。一向被视为“折衷至当，备极精详”的《大清律例》，因其刑罚苛重而备受西方人的指责，并成为其强夺领事裁判权、在租界内设立“会审公廨”等不合理要求的借口。
1900年，八国联军攻人北京，慈禧挟光绪西逃。途中，清廷以光绪帝名义颁“罪己诏”，表达了整顿政事、改革法制的愿望。之后，在与英国进行(续议通商行船条约)的谈判中，约定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆斟妥善，英国即允弃其治外法权”。1902年，清廷颁布了变法修律的上谕，任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。他们迫切希望通过改良法律，收回治外法权，因而将修订刑律、革新刑罚作为首要目标。
随着近代文明的发展，古老的刑罚体系必然发生动摇。延续二百余年的《大清律例》实行的仍是确立于隋唐时期的封建“五刑”制，陈陈相因，不合时宜。加之为镇压太平天国起义，清朝增加了大量严酷条例，死罪罪名达840余条之多，并将盗贼罪的死刑案件终审权下放基层，允许“就地正法”，使刑罚的适用更加残酷，招致了广泛的批评。
1910年颁布的《大清现行刑律》，把《大清律例》中的继承、钱债等纯属民事内容的条款分出，不再予以刑事处罚，以示民刑有别；删除凌迟(俗称千刀万剐)、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将笞杖改为罚金等；以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原有的笞、杖、徒、流、死五刑。1911年公布的《大清新刑律》，进一步效仿资产阶级国家刑法，确定了一个以自由刑为中心，由主刑、从刑组成的新的刑罚体系。规定主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种，从刑为褫夺公权和没收两种。《大清新刑律》彻底废除了折磨肉体的笞杖刑，将身体刑排除在刑罚体系之外，同时废除了以封建乡土观念为基础的流刑，并将死刑条目削减到约40条。作为旧中国制定公布的第一部近代意义的专门刑法典，《大清新刑律》宣告了封建“五刑”制的破产，为中国近代刑罚制度树立了典范。
辛亥革命后，以孙中山为首的南京临时政府虽然只存在了三个多月，但仍然推行了一些司法改革的新措施，明令禁止刑讯、废止体罚等，不准再用笞杖、枷号及其他不法刑具。
北洋政府曾于1915年、1918年拟定过两部“刑法修正案”，但是都没有正式颁布实施。南京国民政府建立后，以其第二次刑法修正案为基础，制定了1928年《中华民国刑法》。并经修订后于1935年颁行了新的刑法典。这部“新刑法”在学习西方最新立法成果的基础上，采纳了社会防卫主义、刑罚人道主义等刑法原则，规定了保安处分等制度，但是其刑罚体系没有大的变动，仍然沿用《大清新刑律》确立的主刑为五种的刑罚制度。
(四)当代新“五刑”
革命根据地时期，人民民主政权适用的主要刑罚有死刑、有期徒刑、拘役、罚金、剥夺政治权利、没收财产、劳役、撤职、训诫、驱逐出境、示众、管制等。由于形势动荡，虽然个别法规中规定了无期徒刑，但实际上很少适用。
建国初期，中央人民政府陆续颁布了一些全国性的刑事法律，对刑罚种类的规定有了新的发展。根据《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》等法规的规定，主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、拘役和管制；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产。对犯罪的外国人也适用过驱逐出境。为了纠正各地人民法院刑罚使用上存在的某些混乱现象，1956年，最高人民法院将各地使用过的刑罚整理归纳为10种：死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、管制、逐出国境、剥夺政治权利、没收财产、罚金、公开训诫。
1979年颁行的新中国第一部刑法典，规定刑罚体系包括主刑和附加刑两大类，前者有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，后者有罚金、剥夺政治权利和没收财产，以及只适用于犯罪的外国人的驱逐出境。该刑法于1997年被修订，但刑罚体系没有更改，主刑仍为五种，所以本文称其为当代新“五刑”。
(五)“五刑”与中国传统法律文化
有学者指出：作为符号的法律语汇发展史烘托着法文化的精神。⑨确实，“五刑”语义的历史演变，从一个侧面反映出中国传统法律文化从野蛮向文明的演进，映照出中国传统法律观念的诸多特色。
比如关于“五刑”由蚩尤和苗民发明，而尧舜只用象刑的传说，不过是借批判蚩尤和苗民的暴虐统治，以美化华夏先贤罢了。这是古老的华夏与四夷相对、奉华夏为文明正统的思想观念的反映。由于这种传说宣扬了尧舜先贤的仁爱、不忍刑杀、注重教化等美德，与儒家的“德治”思想相吻合，所以备受推崇。这也说明在中国人的头脑中很早就产生了这样的认识：刑罚的功用不只是单纯为了惩罚犯罪，更重要的在于教化罪犯，使其改过自新，回归社会。这与中国传统文化中以“性善论”为主流，以构建和谐的“大同”社会为理想等思想意识都有着密切关系。
比如在中国古代的死刑等级中，斩重于绞。其实就痛苦程度而言，斩首较轻，可以使罪犯一刀立即毙命。但是斩死者身首异处，而绞死者可留全尸。以“身体发肤，受之父母，不得毁伤”，的传统观念而言，斩的耻辱自然在绞之上，斩也就成了比绞更重的死刑执行方式。但是在古代欧洲，绞刑是重于斩首的死刑。这是因为斩首不仅痛苦小，而且可以收尸，是适用于贵族的刑种；而绞刑痛苦大，且不准收尸，罪犯尸体悬挂在绞架上，往往要挂到绳索或尸体腐烂，是适用于平民的刑种。这与古代中国人的认识迥然不同，反映了东西方不同民族刑罚观念的差异。
特别值得关注的是，中国的主刑从古至今，无一例外都是五种。从传说中的蚩尤与苗民的“五刑”、尧舜的“象刑”五种，到奴隶制五刑、封建制五刑，直至近现代以来在西方思想的影响之下若干次修订刑律、颁布刑法典，其主刑的内容虽不断更新，但其种类均未突破“五刑”的框架，即便是新中国的刑法亦是如此。“这在世界法律史上无疑是独一无二的”，“这其中无疑有着深厚的文化背景与哲学内涵”。
对“五行”之崇拜，反映了中华民族远古时期的宇宙观。中国古代统治者在社会各个领域宣扬、运用五行说，以便更好地维持专制秩序。从多种刑罚方法中挑选五种固定下来作为官方的正式刑罚，就是为了表示顺海阔道，显示其进行暴力镇压的合理性。人们的思想长期受其浸渍、影响，久而久之逐渐习而不察，并于无形中凝固为一种思维模式。可见“五刑”之“五”不是一个简单的数字问题，不是一个单纯的立法技术的形式问题，主刑为五在中国古代数千年不改、自近代以来屡受冲击而未变，盖在其所依附的文化母体早已赋予了其超越形式之外的深厚的内涵和顽强的生命力量。清末修律时深受西方法律思想影。向的沈家本未能够摆脱“五”的束缚，是因为他是能察觉其中所深藏着的文化背景以及这种背景对他的实际支配；对“五行”所知甚少的现代中国立法者们无以冲破“五”的框架，也是因为他们无以超越自我的思维特性和心理模式。传统文化早已成为史实，文化传统却依旧是当下社会中的一种实存，还在支配我们的思想。要彻底抛弃中国传统文化几乎是不可能的，中国文化的出路在于传统文化的创造性转换。在法律文化领域，我们也面临着同样的困境与使命。”
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