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从规则中不能推论出何谓正义, 相反, 规则渊源于我们关于何谓正义的知识。
——尤里乌斯·保罗①
①尤里乌斯·保罗,
公元3世纪罗马法学家, 这段文字可见于Digests 50. 17. Ⅰ. 亦请参见12世纪法律评注学家Franciscus
Acceursius对Digests, Ⅰ. i. i所做的评注(pr. 9)：“est autem ius a iustitia,
sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam ius.”关于本章所要讨论的整个复杂问题, 请参见Pe
ter Stein,Regulae Iuris(Edinburgh, 1966), 特别是p. 20：“Les最初乃是对ius的表达”。
法律先于立法
立法, 即以审慎刻意的方式制定法律,
已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一, 其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远了。①然而,
法律本身却从来不是像立法那样被“发明”出来的, 因此与这种法律不同,
立法的发明在人类历史上要相对晚出一些。立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具, 但是人类却还没有学会控制它,
并确使它不产生大恶。立法向人类开放出了诸多全新的可能性, 并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。然而, 那些关于谁应当拥有这种权力的讨论,
却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题, 即这种权力应当扩展至多大范围。只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果, 那么可以肯定地说,
它仍是一种极度危险的权力。②
①Bernhard Rehfeld,
Die Wurzeln des Rechts(Berlin, 1951), p. 67：
“立法现象的出现,……意味着人类历史上一种艺术的发明,即规定合法与不合法的艺术。在此之前,人们认为,法律是不能制定的,而法律只能作为某种本来就存在的东西来加以适用。根据这种观念,立法作为一种发明,就可能产生某种严重的后果,与火的发现或火药的发明所具有的那种严重后果一样。这是因为,越加强立法,人类的命运就会越依赖于法律。”
②这种幻想乃是我们这个时代许多思想家的特征。凯恩斯勋爵在1944年6月28日写给我的信中就曾表达过这种幻想。在R.
F. Harrod, The Life of John Maynard Keynes(London, 1951)一书中(p.
436)征引了凯恩斯的这封信。凯恩斯在这封信中是这样评论我所撰写的The Road to Serfdom一书的,
即“在一个思想与感觉都正确的社会中, 即使是危险的行为也会安然无事；而如果危险的行为是那些思想与感觉都错误的人干的, 那么其恶果就会不堪收拾。”
那种在强制性行为规则意义上的法律, 无疑是与社会相伴而生的；因为只有服从共同的规则,
个人才可能在社会中与其他个人和平共处。①早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前,
个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下, 才会被接纳为该群体的一员。在某种意义上讲, 这样的规则也许还不为人所知道且有待发现,
因为从“知道如何”(knowing how)②行事③或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例,
到能够用文字陈述这类规则, 仍有很长的路要走。但是需要指出的是, 尽管当时的人们已经普遍地认识到,
发现并陈述那些已为人们公认的规则(或详尽阐释那些一旦为人们所遵循便会被认可的 规则)乃是一项需要特殊智慧的任务,
然而却还没有人认为法律是人们可以任意创制的东西。
①David Hume,
Treatise Ⅱ, p. 306：
“但是,
尽管人们有可能维护一个没有政府的小型且未开化的社会, 但是他们却不可能在没有正义或法律(justice)的情况下维护任何一种社会；所谓正义或法律,亦即对财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履这三项基本法律的遵循。它们因此是先于政府而存在的。”
亦请参见Adam Ferguson,
Principles of Moral and Political Science (Edinburgh, 1792),
vol. Ⅰ. p. 262：
“就人而言, 协作与约定的首要目标,
并不是建立社会, 而是要完善他天生就被置于其间的社会；并不是确立隶属关系,而是要矫正那些对业已确立的隶属关系的滥用：政治天才们所运作的这种社会,并不像诗人所形容的那样,是一盘散沙的东西,是有待音乐的魅力或
哲学的课程而使其聚集在一起的那些彼此处于孤立状态的东西；相反,他们是一种接近于政治行为可以施以影响的且凭纯粹的本能而聚集在一起的人群；人们被置于父子、贵贱(如果不是贫富)之类的从属关系或其他偶然性的从属关系之中,尽管这种关系有可能不是初始的差别关系。这种关系实际上构成了强权与依附之间的关系,而根据这种关系, 少数支配着多数,部分胜过了整体。”
另请参见Carl Menger,
Problems of Economics and Sociology(Urbana, Ⅲ., 1963), 尤其是P.
227：
“因此可以肯定的是, 就其最初的形式而言,国家法(national law)并不是一项契约的结果,也不是以确保公共福利为目的而进行思考所造成的结果。的确,法律对于国家来说,也不像历史法学派所断言的那样,是给定的；相反,法律先于国家而出现。诚然, 法律是把一块土地上的人们组成一个民族并建立咸一个国家组织的最为强大的纽带之一。”
②有关“知道如何”(knowing
how)的洞见, 在我看来极为重要, 因为它构成了哈耶克自由主义理论从“知”到“无知”知识观的转换过程中的一个至关重要的阶段,
亦即构成哈耶克社会理论建构过程的承前启后的阶段, 而最能够表现这个阶段特征的,
便是哈耶克在受到吉尔伯特·赖尔的影响下所初步提出的这个“知道如何” 的观点, 或迈克·博兰尼意义上的“默会知识”(tacit
knowledge)的观点(请参见 M. Polanyi, Personal Knowledge, London:
Routledge & Kegan Paul, 1958, 以及The Tacit Dimension, London:
Routledge & Kegan Paul, 1966)。根据我个人的研读,
哈耶克乃是在1952年发表《感觉秩序》时第一次通过明确征引赖尔“知道如何”与“知道那个”(knowing
that)的知识二分法(即他在1945年亚里士多德哲学学会所发表的《知道如何与知道那个》的主席演讲, 请参见 Glbert Ryle,
“Knowing How and Knowing That,” Proceeding of the Aristotelian
Society, 46, 1945-6：PP. 1-16)而论及“默会知识”问题的,
并且由此提出了他的社会理论中一个相当重要的命题, 亦即默会知识相对于其他知识的首位性命题。这个命题的提出,
使哈耶克达致了这样两个论断：一是“明确”或“有意识”的知识(即“知道那个”的知识)乃植根于最初由文化传统形成的“知道如何”的默会知识之中；二是知识在本质上是实践性的知识,
进而我们知道的要比我们能用语言表达的多。有关这方面的详尽讨论, 请参见拙文“知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究”,
载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》, 江西教育出版社1998年版, 第69-139页。——邓注
③参见Gillbert Ryle,
“Knowing how and knowing that”, Proceedings of the
Aristotelian Society, 1945-6, and The Concept of Mind(London,
1949), ch. 2；又参见拙文：“Rules perception and intelligibility”,
Proceedings of the British Academy, xlviii, 1962, 重印于我的论文集：Studies
in Philosophy, Politics and Economics(London, and Chicago,
1967)。
直至今天, 我们仍然运用同一个术语即“law”(法律或规律)来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则,
二是那些支配人之行为的规则；当然, 这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律,
最初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物,
但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们, 而不能改变它们。
但是对于现代人来说, 有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点,
其正确性却似乎是不言而喻的, 因此, 那种关于法律先于法律制定(law-making)或立法的论辩便在很大程度上具有了一种吊诡的性质。然而,
毋庸置疑的是, 早在人类想到自己能够制定或改变法律之前, 法律已然存在很长一段时间了。那种认为人类能够制定或改变法律的观点的出现,
不太可能早于古希腊时代, 甚至就在那个时代, 这种观点也因其他思想的发展而被淹没了；直到中世纪晚期, 这一观点才重新凸显出来,
并且逐渐赢得了较为广泛的赞同。①这种信念在当下所盛行的形式乃是所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物；但是,
这种观点在事实上却是一种谬误, 亦即我们在前文中所讨论的建构论唯理主义的一个谬种。
①参见Stgl Gagnèr,
Studien zur ideengeschichte der Gesetzgebung (Uppsala, 1960)；A1an Gewirt,
Marsilius of Padua, Defender of Peace(New York, 1951 and l956)；and T.
F. T. Plucknett, Statutes and their Interpre tation in the First Half of
the Fourteenth Century(Cambridge, 1922).
一如我们将在下文中所见的那样, 那种认为所有的法律都是立法者意志的产物的整个法律实证主义(legal positivism)观点,
就是建构论所特有的那种意向论谬误(the intention list
fallacy)的一个结果。它深陷于那些“人类制度设计理论”之中；而一如我们所知,
这些设计理论与我们关于法律和大多数其他社会制度之进化过程的知识是完全不相融合的。
我们关于前人类社会和原始人类社会的知识, 使我们就法律起源和决定因素等问题揭示出了一种完全不同于人类制度设计理论所设定的认识路径,
因为那些人类制度设计理论把立法者的意志视作是法律的起源。尽管实证主义教条还与我们关于我们法律历史的知识大相抵触,
但是严格意义上的法律史却是在一个极晚的进化阶段才开始的, 所以我们很难澄清它们的真正起源。有一种错误的观点假设,
人依凭其智慧业已设计出了或完全有可能设计出整个法律规范系统或道德规范系统；而如果我们希望把自己从这一假设所具有的无所不在的影响中解放出来,
那么我们就应当首先对原始社会生活甚至前人类社会生活的起源做一番考察。
就此而言,
社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以18世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域,
这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华·科克、马休·黑尔、大卫·休谟、埃德蒙·伯克、F. C. 冯·萨维尼、H. S. 梅因和J. C.
卡特的进化论观点,
而完全与弗兰西斯·培根、托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗·拉班到汉斯·凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反对。
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