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埃弗罗斯(Ephorus)对克里特
(Crete)宪法所做的描述, 也许充分道出 了该宪法所含有的最为重要的规定。他指出, 该立法者似乎当然地认为, 自由是一 个国家所具有的最高的善,
而且也只是基 于这个理由, 他才规定财产明确地归那些 拥有它的人所有；相反, 在奴隶制的条件下, 一切都归统治者所有, 而被统治者则 一无所有。
——斯特拉伯①
①Strabo,Geograohy,
10, 4, 16, in the Loeb edition by H. L Jones, vol. 5, p. 145. 尽管Strabo生活在我们这个纪元的初始阶段,
但是他所征引的Ephorus of Kyme所生活的年代却大约是公元前400-前300年, 而且他的著作也只有一些残篇被保存了下来。
法官的职责
现在,
我们必须努力对那些源出于法官裁决纠纷之过程且一直是立法者竭力效仿的模式的正当行为规则的独特属性做出更为详尽的阐释。有论者业已指出,
个人自由的理想似乎主要是在法官造的法律(judge-made law)居支配地位的民族中得到了相当程度的实现, 至少在很长的一段时间内是如此。我们认为,
这可以归因于这样一种情势, 即法官造的法律必然拥有着立法者的律令未必拥有的某些特定属性, 而且也只有当立法者以法官造的法律为其效仿的模式的时候,
他所发布的律令才可能拥有这些属性。在本章的讨论中, 我们拟对那种被政治理论家们一直视为是惟一的法律所具有的独特属性进行探究；所谓惟一的法律,
也就是法律人的法律(lawyer's law), 古希腊人的nomos和古罗马人的ius①(这在欧洲的其他语言中则被称之为droit,
Recht, 或diritto, 而与loi, Gesetz②或legge相区别)；与这种惟一的法律构成对照的,
则是我们将在下一章中所要讨论的那些构成立法机构核心关注点的政府组织规则。
①就此而言,
读者可以参见公元4世纪的语法学家Servius的论述 (转引自P. Stein, Regulae Iuris, Edinburgh,
1966, p. 109)：“ius generale est, sed lex est species, ius ad non scriptum
pertinet, 1eges ad ius scriptum”. 曾有论者根据某种理由(by Alvaro d'Ors, De la
Guerra, dela Paz, Madrid, 1954, p. 160, 转引自Carl Schmitt.
Verfassungsrechtliche Aufsatze, Berlin, 1958, p. 427)而指出, 西塞罗用lex而没有用ius来翻译希腊词nomos,
是一个大不幸。有关西塞罗使用lex一词的情况, 尤可参见De legibus, Ⅱ, vvi, Loeb edition
by C. W. Keyes(London, 1929), pp. 384-6：“Est lex iustorum iniustorumque
distinctio...nec vero iam aliam esse ullam legem puto non modo habendam, sed
ne appellandum quidem.”
②参见H. Triepel在其所著Festgabe
der Berliner juristischen Fakultat für W. Kahl(Tübingen, 1923)一书中(p.
93)常被征引的一句话：“上帝不是法律(Gesetz), 上帝只是正义(Recht), 而正义是在法律之上的”。
只要我们牢记法官的职责乃在于对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正,
而这种秩序并不是任何人创造的, 也不是以那些被告知必须做什么的个人为基础的, 那么, 法官不得不适用巨必须努力阐明并加以改进的那些规则所具有的独特属性,
就会得到最好的理解。在大多数情况下, 当有争议的行动发生的时候,
任何权力机构都不可能知道相关个人做了什么事情或者他们为什么这样行事。正是在这个意义上讲, 法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现,
这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的, 而在这个过程中, 个人之所以能够成功地实现他们各自的计划,
乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。
为了理解上述洞见所具有的深远意义,
我们有必要使自己从这样一种错误观念中彻底解放出来, 即先有社会, 尔后社会为自己立法。①这个错误的观念乃是建构论唯理主义的基点；而正是这种发端于笛卡尔和霍布斯、后经卢梭及边沁、直至当代法律实证主义的建构论唯理主义,
始终使论者们无法洞见到法律与政府之间的真实关系。我们认为, 只是由于个人遵循某些共同的规则,
一群人才能够在那些被我们称之为社会的有序的关系中生活在一起。因此, 如果我们把法律源出于权力这个似是而非且为人们广泛持有的观念颠倒过来,
进而认为所有的权力都源出于法律——这当然不是在法律指定权力的意义上而言的,
而是在权力因(也只有当)它实施了一种被认为独立于它而存在并以人们就公正问题广泛持有的意见为基础的法律而征得人们的服从的意义上所讲的——那么我们就很可能会更趋近真实的情况。据此我们可以说,
并不是所有的法律都是立法的产物；倒是立法的权力预设了对某些共同规则的认可；再者, 这些构成立法权力之基础的规则,
还对这种权力构成了限制。除非一个群体的成员已持有一些比较吻合的意见, 否则该群体便不可能就阐明的规则达成共识。因此,
意见之间的这种吻合必定先于人们就阐明的正当行为规则所形成的明确共识, 尽管这不是人们就特定的行动目的所达成的共识。这是因为在一般价值上存有分歧的人们,
偶尔也可能就实现特定且具体的目的达成共识, 并为实现这些目的进行有效的合作。但是, 对特定目的所达成的这种共识,
却永远不足以形成那种被我们称之为社会的恒久秩序。
①参见本书第4章注释3所征引的David
Hume, Adam Ferguson and Carl Menger论著中的观点。
如果我们考察一下那些拥有共同的正义观念然而却没有共同政府的群体间所发生的情势,
自发形成的法律的特征就昭然若揭了。那些因遵循共同的行为规则而聚合在一起然而却并不拥有一个为实施这些规则而刻意建构起来的组织的群体,
当然是始终存在的。这样一种事态在我们所认为的领土国家(territorial state)层面也许从来就不是很普遍的, 但是毋庸置疑的是,
它却常常存在于诸如商人群体或因绅士式或友善性规则而联系在一起的群体之中。
我们是否应当把那些在这些群体中可以经由意见并通过驱逐那些违反它们的人而得到有效实施的规则称之为“法律”, 乃是一个术语的问题, 因而也是一个权宜的问题。①就我们现在的讨论而言,
我们所关注的乃是任何在行动中受到尊重的规则, 而不只是由一个专门为实施规则之目的而创建的组织所实施的那种规则。正是对规则的实际遵守,
构成了行动秩序得以型构的条件；而这些规则是否需要加以实施, 或者它们是如何得到实施的, 只是一个次要的问题。人们在事实上对某些规则的遵循,
无疑要先于任何刻意的实施行动。因此, 我们绝不能把这些规则得以产生的原因与那些使它们的实施成为必要的原因混为一谈。那些决意把它们混为一谈的人,
也许从来就没有充分理解过这些规则所履行的功能。但是, 如果要使社会秩序存续下去,
人们就必须发展出一些有效传播它们的方式以及常常还包括一些实施它们的方法(虽然这二者可能是一回事)。然而, 这些规则是否需要加以实施,
除了需要考虑它们得不到遵守所会导致的后果这个因素以外, 还取决于另外一些情况。只要我们所关注的是遵守这些规则的结果,
那么这些规则是否因其描述了个人所知道的惟一一种能够实现某些目的的方法而为他们所遵守, 或者说,
是否是某种压力抑或是对制裁的恐惧而使他们没有以不同的方式行事, 就都是无关紧要的。就此而言,
仅是意识到某种行动可能太过残暴以至于他自己的同胞会无法容忍的那种感觉, 与那种我们可以在先进的法律体系中发现的经由常规程序来实施规则的做法,
具有着几乎同样重大的意义。至此, 对于我们来说重要的是, 正是在人们始终试图确保并改进业已得到遵守的规则系统的努力过程中,
那个被人们认为是法律机器(the apparatus of law)的东西得到了发展。
①参见H. L. A. Hart,
The Concept of Law(Oxford, 1961).
这样的法律也可以经由仲裁人或与他们地位相似的人所做出的努力而得到逐步的阐明；这些人被要求去解决纠纷,
但却无权支配他们必须加以判决的行动。他们所必须裁定的问题, 并不是当事人是否遵守了什么人的意志,
而是这些当事人的行动是否符合其他当事人合理形成的预期；这些人的预期之所以说是合理形成的,
乃是因为它们符合该群体成员的日常行为所依据的惯例。惯例在这里的意义乃在于, 它们产生了那些指导人们行动的预期；因此, 那些被认为具有约束力的东西,
乃是每个人都确信会得到遵守从而成为大多数活动得以成功的条件的惯例。①对这些惯例所确保的预期予以兑现,
绝不是任何人的意志的产物, 也不取决于任何人的愿望或有关人员的特定身份。如果人们有必要诉诸公正的法官,
那么这也是因为他们期望这样一位公正的法官来判决一个属于在任何地方和任何时候都可能会发生的案件,
进而期望他会以一种能够满足任何一个他个人并不认识的人在被置于相同情势时都会产生的预期的方式审判此案。
①参见James Coolidge
Carter, Law, Its Origin, Growth and Function (New York and London,
1907), p. 59：“一个人对另一个人的一切指控, 不论是民事的指控还是刑事的指控, 都源出于这样一个事实,
即某人所做的某件事情有悖于指控者对所应当做的事情的预期”。亦请参见该书p. 331：
“从一开始就支配人之行动的那项伟大的一般性规则,即人之行动必须符合合理的预期的规则,仍不失为一项科学的规则。所有符合这项规则的行为方式, 都是彼此相吻合的,而且还会成为公认的惯例。所有与该项规则不符的行为,都被认为是恶习。因此,习俗体系趋向于成为一个和谐的系统。”
遗憾的是, 这部重要著作没有得到它应当得到的赞誉；而对这部著作的评论,
请参见M. J。Gronson,“The juridical evolutionism of James Coolidge Carter”,
University of Toronto Law Journal, 1953. |