|
私法与公法
普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别, 同私法(private
law)与公法(public law)之间的区别密切相关, 有时候前者还明显等同于后者。①综上所述,
我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。然而,
人们就如何准确地划定区别私法与公法之界限的问题却并未达成一般意义上的共识。再者,
现代发展的趋势更经由下述两种方式而使它们之间的区别变得越发模糊不清了：一种方式是使政府机构免受一般性的正当行为规则的约束,
而另一种方式则是使个人和私人组织的行为受特殊的以目的为导向的规则(purpose-directed rules)的约束,
甚或受行政机构所发布的特殊命令或特殊许可的约束。在过去的一百年里, 主要是在为所谓的“社会” 目标服务的过程中,
正当行为规则与那种为组织政府服务活动而制定的规则之间的区别一步一步地被遮蔽了。
①参见J. C. Carter,
上引书, p. 234：“以这种方式制定出来的立法命令, 要求人们做某些专门的事情。因此, 这样的立法命令乃是政府机 器的一部分,
但是它们却与那些支配人们彼此相关的日常行为的规则极为不同。为了与私法相区别, 上述立法命令被恰当地称之为公法。”亦请参见 J. Walter
Jonies, Historical Introduction to the Theory of Law(Oxford, 1956),
p. 146：
“例如, 有论者认为,
国家的实质在于掌握最高权力。公法由于与国家休戚相关, 所以明显表现出强力(force)所特有的特性,
进而使秩序或常规性所具有的特征被完全遮蔽了——而这种秩序或常规性的特征在法律人所主要关注的规则中则极为明显。结果,
公法与私法之间的差异变成了种类上的而不是程度上的差异——亦即变成了强力与规则之间的差异。公法根本不再是法律了, 或者说,
至少不再是与私法同一意义上的那种法律了。
在这种观点的相反一端,
则是那些主要关注一种独立的公法科学的法律人。他们不得不承认, 要否认那些集合在一起而成为私法的规则所应得的法律之名, 为时已晚,
但是他们却根本不认为组成公法的那些规则与强力之间所存在的关系乃是它们比私法低一等的证明, 相反,
他们认为这是公法所具有的一种内在优越性的标志。……因此,公法与私法之间的区别变成了隶属关系与合作关系之间的一种区别。”
W. Burkhardt对那种由组织规则构成的宪法性法律与那种由行为规则组成的私法,
做出了最为明确的界分。参见他的著作：Einführung in die Rechtswissenschaftsecond
edition(Zurich, 1948), 尤其是p. 137：
“在关于公法和私法问题上相互对立的两个观点,
首先是基于法律规定上的基本的不同点：实体法或行为法规定行为人应该做什么或不应该做什么；程序法或组织法规则规定, 怎样,
即通过谁或以什么样的程序来处理问题。行为法规是确定的, 可以适用并可以强制执行的。因此, 对第一种法(实体法), 我们称之为行为规范,
而对第二种(程序法), 则称之为程序规范或者(在广义上)称之为宪法规范。人们也称第一种规范为实体法规范,
第二种为程序法规范……。第一种规范规定法律的内容, 规定符合法律的行为；第二种规范则规定行为的效力。”
Burkhardt的上述界分,
主要得到了一些瑞士法律家的接受；尤可参见Hans Nawiaski, Allgemeine Rechtslehre als System der
rechtlichen Grundbegriffe(Zürich, 1948), p. 265, andC. Du Pasquier,
Introductiond á la théorie générale et la philosophie du droit, third
edition(Neuchatel, 1948), p. 49。
然而, 读者亦可参见H. L. A. Hart, The
Concept of Law(Oxford, 1961), P. 78：
“根据一种类型的规则——这种类型的规则完全可以被视为是基本的或首要的规则, 人们被要求从事某些行为或不从事某些行为,
而不论他们愿意与否。另一种类型的规则则在某种意义上是依附或辅助基本规则的, 或者对于首要规则来说是次要的规则；这是因为这种次要的规则规定,
人们可以通过做某些事或说某些事而引进新的首要规则,可以取消或修正旧有的首要规则, 或者以各种方式确定首要规则的适用范围或控制它们的适用范围。”
亦请参见Lon L. Fuller, The Morality
of Law(New Haven, 1964), p. 63：“今天有一种强烈的倾向,
也就是把法律不是等同于行为规则而是等同于—种有关权力或命令的等级体系的那种倾向”；另见该书第169页, Fuller在这里指出,
“在通常意义上的适用于公民的行为规则所构成的法律与一般意义上的政府行动之间存在着混淆”。
考虑到本书的宗旨,
我们将在此后的讨论中把私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别(而且在这样做的时候,
我们还将把刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中；这种划分法与主流的盎格鲁-撒克逊的做法相一致, 而与欧洲大陆的做法相反对)。然而, 我们必须指出的是,
“私”法与“公”法这两个众人皆知的术语也极具误导性, 因为它们与私人利益(private welfare)和公共利益(public
welfare)之间的相似性, 很容易使人们错误地认为, 私法只服务于特定的个人利益,
而惟有公法服务于普遍利益。甚至古罗马的定义也趋于给出这样一种解释, 因为根据古罗马的定义, 私法所旨在实现的乃是个人利益,
而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。①然而,
只有在一特殊的狭义上解释“公共”这个术语(亦即把它解释为政府组织所关注的东西), 也因此只有当“公共利益”不被理解成与普遍利益(general
welfare)同义、而只适用于政府组织所直接关注的那些特定目标的时候, 那种认为惟有公法旨在实现公共利益的观点才是正确的。
①Ulpian,
Digests, Ⅰ, 1, 1, 2；他把私法定义为“涉及个人利益的法律”, 而把公法定义为“有关罗马国家稳定的法律”。
那种认为惟有公法服务于普遍利益、私法只保护个人私利的观点, 乃是对是非的完全颠倒,
因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点, 实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是, 对于每个人来说,
从而也是对于普遍利益来说, 自生自发的社会秩序为我们所提供的东西, 要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要,
只有政府组织经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。如果政府只限于经由实施正当为规则而为人们提供安全保障,
那么一个极为繁荣且和平的社会便是可以想象的；而且在很长一段时间中, 尤其是在中世纪, utilitas publica这一术语确实也只是意指经由实施正当行为规则所保障的和平与正义。然而,
事实毋宁是, 作为政府组织之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务, 而私法则允许个人去追求他们各自的目的,
并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。
政府组织的法律, 并不是这样一种意义上的法律,
即这些规则对何种行为在一般情形中是正确的问题予以界定, 而是由那些规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的。在我看来,
把这种法律称之为政府规章或政府细则(the regulations or by-laws of government),
可能更为恰当。这种法律的目的乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的, 当然,
这种法律为此还给这些机构规定了一些特定的手段。但是在一个自由的社会中,
这种法律所规定的那些手段并不包括公民个人。这些政府组织规章之所以在今天被广泛地视作是一种与正当行为规则相同的规则, 实是因这样一种情势所致,
即制定这些政府组织规章的权力机构, 同时也拥有着制定正当行为规则的权力。它们之所以被称为“法律”,
乃是因为某些人力主使这些规则与普遍的正当行为规则享有同样的尊严和尊重。依此方式, 政府机构得以要求所有的公民服从那些旨在实现具体目的的特定命令。
就应予制定的规则之性质而言, 组织特定服务的任务所会产生的观念,
必然与那种为自生自发秩序之基础提供规则的任务所会产生的观念截然不同。然而, 正是由前一种任务所形成的那种态度,
最终支配了人们对立法目的的认识。由于人们在刻意建构规则方面所关注的主要是组织规则, 所以对一般立法原则进行思考的任务,
也就几乎完全落人了公法法律人(public lawyers)之手；这里需要指出的是, 这些所谓的公法法律人实际上就是组织方面的专家,
他们往往对“法律人的法律”(lawyer's law)不屑一顾, 所以人们往往不愿意把这些人称之为法律人(lawyers)。在现代社会中,
正是这些人几乎完全支配了法律哲学, 也正是这些人, 通过为所有的法律思想提供概念框架(the conceptual
framework)并通过他们对司法判决的影响, 而深深地影响了私法。法理学, 尤其是欧洲大陆的法理学,
也已被那些把法律主要视为公法且把秩序完全视为组织的公法法律人完全掌控；这个事实不仅是法律实证主义(它在私法领域中毫无意义可言)得势的主要原因,
而且也是隐含于法律实证主义之中的社会主义意识形态和全权主义意识形态得势的主要原因。 |