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宪法性法律
首先, 宪法性法律(constitutional law或 the laws of
the constitution)中所含有的所有那些分配并限制政府权力的规则,
都属于我们在习惯上称之为“法律”但实际上却是组织规则而非正当行为规则的那些规则。人们通常都把这些规则视作是“最高级”的法律类型, 享有一种特殊的尊严,
或者说, 与其他法律相比较, 它们应享有更多的尊崇。需要指出的是, 尽管人们可以诉诸一些历史事件来解释这个问题, 但是,
更为确当的做法则是把它们视作一种旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构(superstructure), 而不是像论者们通常所做的那样,
把它们视作所有其他法律的渊源。
人们之所以赋予宪法性法律以一种特殊的尊严和根本大法的特性,
其原因乃在于：由于人们必须就它们达成正式共识, 所以也就要求人们做出一种特殊的努力以赋予它们以自生自发的法律久已享有的那种权威和尊严。一如我们所知,
在近代, 宪法性法律通常是作为长期斗争的结果且在付出高昂的代价以后才得以实现的。因此, 人们认为它们是有意识协议的结果；当然,
这里还存在着另外两个原因：一是它们结束了长期的战争, 二是人们常常以庄严的方式宣誓要遵循它们：如果有人违反构成它们的原则,
就会引发局部冲突甚或内战。此外, 这些宪法性法律往往还是最早把平等的公民权利赋予当时仍在受压迫的人数众多的阶级的文献。
然而, 所有这一切都无法改变这样一个事实, 即一部宪法, 从根本上来说,
乃是建立在一先行存在的法律系统之上的一种上层架构,
其目的在于用组织的手段实施那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到确立便似乎获得了逻辑上的“首位性”(primary)①,
亦即由此以后其他规则须从该宪法中获致其权威性, 但是需要指出的是, 该宪法的意图乃在于支持这些先它而存在的规则。宪法创造了一种工具, 以确保法律和秩序,
且为提供其他服务创制了一系列机构, 但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出, “公法易逝, 而私法长存”②；事实也确是如此。即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候,
大多数正当行为规则, 亦即私法和刑法, 却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合, 事实亦是如此。然而,
事实之所以如此, 实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期, 才能够获得其臣民的效忠, 并由此而获得“合法性”。
①参见Ernest Barker,
Principles of Social and Political Theory (Oxford, 1951), p.
9：“其中有一些是首要的或宪法性的法律, 而有一些则是次要的或普通的法律。”
②参见J. E. M.
Portalis, Discours préliminaire du premier projet de code civil(1801)
in Conference du Code Civil(Paris, 1805), vol. Ⅰ, p. ⅹⅳ：
“L'experience prouve que les hommes changent plus facilement le domination
que de lois”. 亦请参见H. Huber, Recht, Staat und Gesellschaft(Bern,
1954), p. 5：“公法易逝, 私法长存。”然而, 颇为遗憾的是, 正像托克维尔很久以前所指出的那样, 同样真实的是, 宪法易逝, 而行政法长存。
甚至当一部宪法(在确定政府不同机构的权力时)限制立法议会本身的权力——正如我认为每一部宪法都应当这样做而且早期的宪法也是意图如此行事的一样——的时候,
而且当该宪法为了实现这个目的而界定一项法律得以有效所须具备的形式特征的时候, 这种对正当行为规则所做的界定本身,
也不是一项正当行为规则。它只是构成了H. L. A. 哈特所说的“识别规则” (a rule of recognition)①,
亦即一种能够使法院确认特定规则是否具备这些特性的规则；但是, 它本身却不是一项正当行为规则。再者, 单靠识别规则所做出的这种界定,
也不能赋予先行存在的法律以有效性。它只是为法官提供一种指南, 但是就像所有其他试图阐明那些支撑着现存规范系统的观念的努力那样,
它也会被证明为是不充分的, 而且法官也可能不得不超越(或限制)它所使用的语词的字面含义。
①H. L A. Hart,
上引书。
在公法诸种法律当中, 人们在否认宪法性法律具有正当行为规则的属性的方面,
可以说遇到了最为强烈的抵制。我们认为, 宪法性法律并不是我们视正当行为规则为法律那种意义上的法律；但是, 对于大多数研究宪法的论者来说,
我们的这个论点简直是荒谬绝伦的, 因此不值得加以考虑。的确, 正是这个原因使得那次试图对下述两种法律做出明确界分的持续时间最长且最为彻底的努力,
亦即上个世纪后半叶在德国展开的那次对当时被称为“实质性的”(或“实体的”)法律(law in the “material” or
“substantive” sense)与纯粹“形式”意义上的法律(law in the merely “formal” sense)进行界分的努力,
未能达致任何结果；这是因为参与那场讨论的论者们都无法使自己接受那个在他们看来是不可避免的但又被他们断定是荒谬的结论, 即根据任何一种合理的界分原则,
宪法性法律都必须被划入纯粹形式意义的法律之中而不是实质意义的法律之中。①
①在这一方面,
德语文献中典型的也是最有影响的, 乃是由A. Haenel在他的著作Studien zum deutschen Staatsrecht,
Ⅱ. Das Gesetz im formellen und materiellen Sinn(Leipzig, 1888, pp.
225-6)中对E. Seligmann关于Rechtssatz的定义所做的批判；而有关E. Seligmann对Rechtssatz所做的定义,
见他所著 Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn(Berlin,
1886), p. 63：他把Rechtssatz定义为一种规则, 因为“这将会排除宪法的基本规则”。的确, 事实也正是如此,
而且对于美国宪法的创制者们来说, 如果当时有人认为, 他们所创制的宪法意在优越于普通法中所含有的正当行为规则, 那么他们很可能会感到恐惧的。 |