第八章 正义的探求

正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令

    在正当行为规则向那些并不共享亦未意识到共同特定目的的群体逐步扩展的过程中，有一种通常被称之为“抽象的”规则类型得到了发展；而在本书第一卷（即第5章）的讨论中，我们已然看到了这种抽象规则的发展过程。这里需要指出的是，“抽象的”（abstract）这个术语在被用于逻辑层面的时候，有着它自身的严格含义；因此，只有当这个术语不是在逻辑的意义上加以使用的时候，用它来描述这种类型的规则才是适当的。如果一项规则只适用于那些指纹呈现出一种特定的样式并且可以用代数程式加以界定的人，那么从该术语被用于逻辑的那种意义上讲，这项规则就肯定是一项抽象的规则。但是，由于经验告诉我们，每个个人的指纹都是不同的，而且每个个人也都可以根据自己独特的指纹得到识别，所以这样一项逻辑意义上的抽象规则实际上只能适用于一个可以被确认的个人。所谓“抽象的”，其含义可见之于一项经典的法律程式之中：规则必须适用于未知其数的未来情势。①正是在这里，法律理论发现，我们必须明确承认我们对于特定情势所具有的那种不可避免的无知（inevitable ignorance），尽管我们希望那些了解这些特定情势的人能够利用它们。

①从一般的角度来看，这个观念早在18世纪的英语文献中就已经出现了，尤其得到了William Paley的阐释；他在其所著Principles of Moral and Political Philosophy (1785, new ed. London, 1824), p. 384中指出：“在制定一般性法律的时候……并不会预见到谁会受到这些法律的影响”；后来，C. K. Allen又以一种现代形式阐发了这个观念（Law in the Making, 6th ed. , London, 1958, p 367）：“一项法律规则，就像所有其他的规则一样，旨在对属于同一种类的无数事例确立一种普遍的阐释。”这个观念在我们于上文(第6章注释[24])所论及的那场发生在欧洲大陆（主要是在德国）的讨论中，得到了最为系统的阐释；这场讨论的论题是“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别。此外，在德国，这个观念似乎还经由 Hermann Schulze的努力得到了确立，请参见他的Das Preussische Staatrecht (Leipzig, 1877), Vol Ⅱ, p. 209：“如果法律规则只是作为不可预见之情势的某种逻辑表示，那么，（它只需具有）一般的特征也就足够了。”（亦请参见上引书第205页中有关早些时候出版的相关论著的参考书目。）有关此后出版的论著，尤请参见 Ernst Seligmann, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn (Berlin, 1886)，p. 63：“事实上，实体法是法律的实质性组成部分，它是抽象的，并且是对不可预见之情势的规定。”M. Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil (12th ed. , 1937), p. 69：“法律永远都是根据无数行为和事实而制定的……它是对于某种出现了无数次的固定的行为方式的强制性规定。” Z. Giacometti, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts (Zürich, 1933), p. 99：“抽象地说，一项法律规则乃是对不确定的人和不确定的情形所作的规定”；又参见该论者的Allgemene Lehre des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts (Zürich, 1960), p. 5：“国家行政机构的义务是同一般且抽象的法律规则勾连在一起的，而这种法律规则只适用于不确定的人和不确定的情形，而不对某种特定的情形作具体的规定，也不针对某个特定的人……。” W. Burckhardt, Einführung in die Rechtswissenschaft (2nd ed. , Züirich, 1948）, p. 200：“法律所规定的个人的义务（相对于公务员的义务）必须是事先对某种不确定的可能性情况的规定。”H. Kelsen, Reine Rechtslehre (2nd ed. , Vienna, 1960), pp. 362-3：“如果某种规范……适用于不确定的同一种情形，那么一般来说，它便属于一种法律规范，而且从这层关系上看，它和抽象的概念相类似。” Donato Donati, ``I caratteri della Legge in senso materriale'', Rivista di Diritto Publico, 1911（并重印于Scritti di Diritto Publico, Padua, 1961, vol. Ⅱ），单行本的第 11页：Questa genrealitá deve intendersi, non giá nel senso, semplcamente, din pluralitá, ma in quelle, invece, di universalitá. Commando generale, in altre termini, sarebbe, nongiá quelle che concerne una pluralitá di persone o di azioni, vale a dire: non quello che concerne un numero di persone o di azioni determnato o determinabile, ma quello che concerne un numero di persone o azioni indeterminato e indeterminabile.

    我们在上文已经指出，正当行为规则之所以采取指涉未知其数的未来情势的形式，实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的，而这些特征包括：一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则（negative rules)；①二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事；②三、某项特定的规则是否具有这种特征，能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明，所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具备的特征，但是它们却并不适用于那些构成公法的组织规则。③

①法律所具备的所有这些狭义上的属性，都已在欧洲大陆有关“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别的广泛讨论中得到了阐释，但是这些属性却往往被错误地视作是评断“实质”意义上的法律的任选其一的、甚至是互不相容的标准。参见p. Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches (5th ed. , Tübingen, 1911-14）, Ⅱ, pp. 54-6；E. Seligmann, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn (Berlin, 1886)；A. Haenel, Studien Zurn deutschen Staatsrecht, vol Ⅱ：Gesetz im formellen und materiellen sinne（Leipzig, 1888）；L. Duguit, Traité de droit constitutionel (2nd ed. , Paris, 1921）；R. Carré de Malberg, La Loi: Expression de la volonté générale（Paris, 1931）；and Donato Donait, “I caratteri della legge in senso materiale”, Rivista di Diritto Publico, 1911, 重印于该作者的 Scritti di Diritto Publico（Padua, 1961）。有关实质意义上的法律的最有名的定义，很可能是Georg Jellinek给出的定义。参见他所著的Gesetz und Verordnung (Freiburg, 1887), p. 240：

    Hat ein GesetZ den nachsten Zweck, die Sphare der freien Tatigkeiten von Personlichkeiten gegeneinander abzugrenzen, ist es der sozialen Schrankenziehung halber erlassen, so enthalt es Anordnungen eines Rechtssatzes, ist daher auch ein Gesetz im materiellen Sinn; hat es jedoch einen anderen Zweck, so ist es kein materielles, sondern nur ein formelles Gesetz, das seinen Inhalt nach als Anordnung eines Verwaltungsaktes, oder als ein Rechtsspruch sich charakterisiert.

②除了参见本章开篇所征引的p. Vinogradoff的文字以外，尤请参见F. V. von SaVigny, System des heutigen Römischen Rechts, vol. Ⅰ（Berlin, 1840）, pp. 331-2：

    Sollen num in solcher Beruhrung freie Wesen nebeneinander bestehen, sich gegenseitig fordernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur moglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Grenze, innerhalb welcher das Dasein, und die Wirksamkeit jedes einzelnen einen sichern, freien Raum gewinne. Die Regel, wodurch jene Grenze und durch die dieser freie Raum bes timmt wird, istdas Recht.

    亦请参见p. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches (4th ed. , Tübingen, 1901), vol. Ⅱ, p. 64；在这里，他认为国家的任务“是通过人类共同生活中个人自由交往而产生的限制和界限来确定的”。J. C. Carter, Law, Its Origin, Growth, and Function (New York and London, 1907), pp. 133- 4：“以这种方式形成并得到实施的习俗成了法律的起源。这种限制措施所具有的直接而必然的倾向就是搞清楚个人行动的界限，其间，每个人都可以自由地行事，而不会招致他人的反对。正是在这里，我们发现了法律功能的最早且最简单的形式。”J. Salmond, Jurisprudence (10th ed. by G. Williams, London, 1947), p. 62：“正义的规则根据人类普遍利益所设定的限制来决定个人自由的领域。在正义的规则按照这样的方式为每个人确定的自由领域的范围内，个人可以自由地根据智慧之箴规来追求自己的利益。” H. Lévv-Ullman, La Définition du droirt(Paris, 1917), p. 165：“我们是这样定义法律的：它乃是人或群体愿意做的和不愿意做的事情的界限，而在这一界限内，他或他们既不会受到谴责和拘禁，也不会受到强制性牵连。” Danato Donati, “I caratteri della legge in senso materiale”, Rivista di Diritto Publico, 1911并重印于他的Scritti di Diritto Publico (Padua, 1961), vol. Ⅱ，该文的单行本的第23页：

    La funzione del dirritto e infatti sorge e si esplica per la deliminazione delle diverse sfere spettanti a ciascun consociato. La soeietá umana si transforma de societá anarchica in societá ordinata per questo, che interviene una volontá ordi natrice a determinare la cerchia dell'attidtá diciascuno:dell'attivitá lecita come dell'attivitá doverosa.

③Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments (London, 1801), Part VI, sect. Ⅱ, introd. Vol. Ⅱ, p. 58：

    每个国家或共同体的智慧, 都在竭尽全力运用社会的力量去约束那些受制于权力机构的人，使他们不致伤害彼此或干扰彼此的幸福。这种智慧为达到这个目的而确立的规则，构成了每个特定国家的私法和刑法。

    实际上，所有正当行为规则都是否定性的，当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务（positive duties）的意义上所言的，除非个人因自己的行动而承担了这样的义务。论者们一再强调这项特征，而且每次都像是一种新发现似的，但是却鲜有论者对这项特征做过系统的探究。①这一特征适用于绝大多数行为规则，但也不是没有例外；例如，家庭法中的某些规定就对行为人施加了某些义务（比如说子女对父母的义务）：这些义务并非源出于一种刻意的行动，而是源出于个人在其无力控制的各种情势下而被置于其间的那种位置。此外，还有一些更为罕见的情形，其间，根据正当行为规则，一个人因各种情势而被认为与某些其他人处于某种特定的亲密关系之中，并因此而对他们负有一项特别具体的义务。需要强调指出的是，英国普通法当中似乎只有一种这样的事例，亦即公海遇险救助的事例。②当然，现代立法趋向于走得更远，而且在某些国家中，现代立法甚至还施加了肯定性作为的义务（positive duties of action），即要求一个特定的人在其力所能及的范围内去保护他人的生命③。将来，立法也许还会朝着这个方向做进一步的拓展，但是这类肯定性义务仍可能是极为有限的，因为要用一般性规则来明确规定具体由谁去承担这样一项义务，无疑是十分困难的。无论如何，从当前的情势来看，要求采取肯定性行动的正当行为规则仍属罕见的例外情形，它们仅适用于这样一些场合，其间，一些偶然性因素会暂时使人们与某些其他人发生紧密的关系。就本书讨论的宗旨言，我们把所有的正当行为规则都视作是否定性的规则，那也不会有大错。

①对不正义这个主要特征的强调，早期的文字可见之于赫拉克利特的著作(参见J. Burnet, Early Greek Philosophy, 4th ed. , London, 1930, p.  166)，并得到了亚里士多德的明确阐释(Nicomachean Ethics, 1134a)：“法律为那些彼此之间存有着不正义的人而存在。”在现代，这种观点一再为论者所强调，比如说La Rochefoucauld, Maximes (1665) no. 78：“人们之所以热爱正义，只是因为他们对蒙遭不正义而深感恐惧”；当然，这个观点在休谟、康德和斯密那里变得更加明确起来；在他们看来：正当行为规则的作用主要就在于界分并保护个人的领域。L. Bagolini在其所著的La Simpatia nella moral e nel diritto (Bologna, 1952, p. 60)一书中甚至还把处理``il probleme de diritto e della giustizia del punto di vista del ingiustizia''视作是亚当·斯密思想所独有的一种特征。参见斯密：Theory of Moral Sentiments (1759), part Ⅱ, sect. Ⅱ, chapter I, vol. I, p. 165 of ed. of 1801：“纯粹的正义，在绝大多数场合，不过是一种否定性的德性(a negative virtue)，它仅仅阻止我们去伤害我们的邻人。仅仅不去侵害邻人的人身、财产或名誉的人，肯定没有多少肯定性的品行。然而，这种人却遵循了所有被特别称之为正义的规则，而且还做了与他地位相等的人能够正当地要求他去做的每一件事情，或者说，这种人做了其他平等者能够在他未做的情况下对他进行惩罚的每一件事情。我们往往可以静坐在那里什么也不干便践履所有的正义规则。”另请参见Adam Ferguson, Institutes of Moral Philosophy (Edinburgh, 1785), p. 189：“根本的道德律，在其最初适用于人的行动的时候，乃是禁令性的，它禁止人们做错误的事情”；John Millar, An Historical View of the English Government (London, 1787)，转引自W. C. Lehmann, John Millar of Glasgow (Cambridge, 1960), p. 340：“正义只要求我不去伤害我的邻人”；与此相似，卢梭在《爱弥尔》(1762, BookⅡ)中也指出，“最高尚的道德都是否定性的，它教导我们永远不要对任何人做任何一种坏事”。这种观点似乎还在法律家中得到了广泛的传播，比如F. C. von Savigny就在其所著System des Heutiger Römischen Rechts (I, Berlin, 1840, p. 332)一书中做如是说：“许多人从相反的观点出发，亦即从不合法的角度出发探寻合法的概念。不合法乃是指一个人的自由因其他人的自由而遭到了干涉，而这种不合法乃是阻碍人类发展的，并被视作是一种祸患。” 在19世纪，明确阐明这个观点的两个代表人物是哲学家叔本华 (Arthur Schopenhauer)和经济学家巴思蒂(Frédéric Bastiat)，而巴思蒂很可能间接地受到了叔本华的影响。参见叔本华Parerga und Paralipomena, Ⅱ, 9, “Zur Rechtslchre und Politik'’, 载于Samtliche Werke, ed. A. Hübscher(Leipzig, 1939), vol. Ⅵ, p. 257：“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上的概念，它的内容完全是一种否定。Der Begriff des Unrechts才是肯定的，并且在广义上和伤害一样，也就是Laesio。”F. Basfiat, La Loi (1850), 载Oeuvres Complétes (Paris, 1854), vol, Ⅳ, p. 35：“这一点是千真万确的，正如我的一位朋友向我指出的那样，声称法律的目的在于确立正义的支配地位这个说法，严格来说并不确切。我们应当这样来定义：法律的目的乃在于阻止不正义占据支配地位。的确，具有自身存在形式的并不是正义，而是不正义。其间，正义只是在不正义消失的情况下才产生的。”亦请参见 J. S. Mill, Utilitarianism (1861, ed. J. Plamenatz, Oxford, 1949), p. 206：“正义，就像许多其他的道德特性一样，最好用它的对立物来界定它。”

    晚近，在哲学家当中，马克斯·舍勒(Max Scheler)也强调了同样的观点。参见他所著的Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik (3rd ed. , 1927), p. 212：“法律命令从来就不规定(完全根据原来意思)应当如何(或什么是合法的)，相反，它总是规定，不应当如何(或什么是不合法的)。ALles, was innerhalb der Rechtsordnung positiv gesetzt ist, ist reduziert auf pure Rechtsein-und Unrechtseinverhalte, stets ein Unrechtseinverhalt. ”亦请参见Leon bard Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, (Leipzig, 1917), p. 133：关于“对法律的理解……根据这种理解……法律是某种否定的意义，即只是对人们可能产生的肯定性目的的价值进行限制的条件”；另见上引书第151页：有关“Einsicht in den negafiven(Werte nur beschrankenden) Charakter des Rechts. ''

    在当代作家中，请读者再参见L. C. Robbins, The Theory of Economic Policy, (London, 1952), p. 193：古典的自由党人“仿佛在提议一种劳动分工：国家将规定个人不得做什么，使他们不致彼此妨碍，而公民可以自由地去做国家没有禁止的任何事情。给一方分派了制定形式规则的任务，而给另一方派定了采取具体行动的责任”。K. E. Boulding, The Organisational Revolution (New York, 1953), p. 83：“困难似乎在于‘正义’乃是一个否定性概念；这就是说，并不是正义导致了行动，而是不正义或不满导致了行动”。 McGeorge Bundy, ``A Lay View of Due Process''，载于A. K. Sutherland(ed. ), Government under Law (Harvard, 1956), p. 365：“然后，我设想，要最好地理解法律程序，就不能把它理解成一种纯粹且肯定性正义的渊源，相反，我们应当把它理解成对严重过错所做的一种不完善的救济。……或者，也许我们可以认为法律并不是一种本身就是善的东西，而是一种工具；这种工具的价值与其说源出于它所肯定规定的东西，不如说源出于它所禁止的东西……。人们要求法院所做的，并不是实施正义，而是提供某种保护以阻止重大的不正义。”Bernard Mayo, Ethics and Moral Life (London, 1958), p.  204：“除了某些明显的例外情形以外，……法律的功能乃在于防止某些事情的发生。”H. L. A. Hart, The Concept og Law (Oxford, 1961), p. 190：“法律与道德的共同要求，在很大程度上讲，并不是由应予提供的肯定性服务构成的，而是由忍耐或克制构成的——这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的。”Lon L. Fuller, The Morality of the Law (Yale, 1964), p. 42：“在那些可以被称为社会生活之基本道德的东西中，对他人所负的义务，一般来讲……通常只要求忍耐或克制，或者就像我们所说的那样，在性质上是否定性的。”J. R. Lucas, The Principles of Politics (Oxford, 1966), p. 130：

    面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中，“披着外衣”的是不正义而不是正义，这是因为，作为会犯错误的人，我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的，再者，由于我们生活在自私的人当中，所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现；据此，从明确性这个角度来考虑，我们采取一种否定性的认识进路，并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象，而不是去追求各种形式的正义。

    有关这个问题的全面讨论，尤请参见E. N. Cahn, The Sense of Injustice (New York, 1949)；他把“正义”(pp. 13以次)定义为“救济或防止那些会引发不正义感的东西的积极过程”。亦请参见Atkin勋爵的名言，转引自A. L. Goodhart所撰写的English Law and the Moral Law (London, 1953)p. 95：“你要爱你的邻人；这一规则在法律中变成了：你不得侵害你的邻人。”

②参见A. L. Goodhart, English Law and the Moral Law (London, 1953), p. 100, 以及J. B. Ames, “Law and Morals”, Harvard Law Review, XXII, 1908／ 9, p. 112。

③参见《德国刑法典》1935年增补的para. 330c条款；该项条款规定，要处罚“任何一个在意外事故、共有危险或危难场合不提供救助的人： 如果有人需要他的救助而且也能够合理地期望得到他的救助，尤其是，如果他能够这样做而又不至于使他自己蒙遭实质性的危险或不至于使他违反其他重要的义务”。

    正当行为规则之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果①。再者，那些“目的独立”的规则 （end-independent rules），亦即那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则，也完全无力决定一项特定的行动，而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围——至于是否采取某项特定的行动，则由行动者本人根据他自己的目的加以决定。一如我们所见，上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）作出界定的规则方能实现。

①Max Gluckman在其所著的Politics, Law and Ritual in Tribal Society (London and Chicago, 1965, p. 54)一书中把“互相帮助和彼此支持这项普遍的义务”描述为部族社会尤其是血缘群体的典型特征，而缺失这项义务，也正是大社会受到普遍指责的一个方面；当然，这项义务乃是与大社会不相容合的，而且否弃这项义务，也是我们为达致一种更为广泛的和平秩序所付出的部分代价。这种义务只有当指向特定且熟识的人的时候才可能存在——虽说在大社会中，这种义务也完全可以是一个人针对其选择的人所尽的一项道德义务，但是人们却不可能根据平等适用于所有人的规则而强制实施它。

    此外，我们还发现，正当行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东西，以及向某个特定的人提供服务或不提供服务，实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但是，如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务，再如果那些因此而受到影响的人又依赖我们的光顾或我们的服务，那么我们所做的这种决定就有可能会给这些人造成极大的损害；此外，当我们处置属于我们自己的东西的时候，比如说我们花园里的一棵树或我们房屋的外观，我们也可能会使我们的邻居蒙受巨大的情感伤害。因此，正当行为规则不可能保护所有的利益，甚至都不可能保护对某人来说具有重大意义的所有利益，而只能够保护那些被称之为“合法”预期 （legitimate expectations）的东西；所谓“合法的”预期，乃是那些由正当行为规则界定的预期，有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。①

①参见Paul A. Freund,“Social Justice and the Law”, 载于Richard B. Brandt, ed. , Social Justice (Englewood Cliffs, New Jersey, 1962), p. 96：“在较为一般的意义上讲，合理的预期乃是法律的基础而非法律的产物，这是因为合理的预期乃是对实在法施行批评的基础，因而也是处于生成过程中的法律的基础。”

    因此，正当行为规则的主要功能就在于告知每个人：他可以指望什么、他在实现自己目的的时候可以使用哪些东西或哪些服务、以及他可以采取的行动的范围有多大。如果正当行为规则要确使所有的人都享有同等的决策自由，那么它们就不可能对其他人的所作所为作出同样的保证，除非其他人为了他们自己的目的而自愿同意按照某种特定的方式行事。

    据此我们可以说，正当行为规则界分确受保障的领域（protected domains）的方式，并不是把特定的东西直接分配给特定的人，而是要使一种从某些明确的事实当中推知特定的东西究竟属于谁的努力成为可能。虽然大卫·休漠和伊曼纽尔·康德①早就阐明了这个问题，但是有许多论者却依旧以这样一个错误的假设作为他们论辩的基础：“法律为每个人都赋予了一系列完全独特的关涉物质财产使用的自由权项（liberties），而且法律也对每个人施加了一系列独特的关涉财产使用的限制……。对于那些涉及到我使用我自己所拥有的财产方面的行为，法律站在我一边，而不会站在其他人一边”。②显而易见，这样一种解释完全没有把握住抽象的正当行为规则的目的。

①I. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre。I. 2, para. 9： “Bürgerliche Verfassung ist hier allein der rechthche Zugstand, durch Welchenjedem des Seine nur gersichert, eigentlich aber nicht ausgemacht oder bestimmt wird. ——Alle Garantie setzt also das Seine von jedem(dem es gesichert wird)schon voraus.”这段文字在John Ladd的英译本(The Metaphysical Elements of Justice, Indianapolis, 1965, p. 65)中是这样表述的：“一部民权宪法只规定确保和保障每个人的财产的司法条件，但是它却并不对每个人享有什么财产的问题做切实的规定，而且也不对这个问题进行决定。”

②R. L. Hale, Freedom through Law (California, 1952), p. 15.

    事实上，正当行为规则的作用就在于告知人们，在什么样的条件下，某一行动属于被许可的行动；但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说，这些规则并不赋予特定的人以权利，而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。每个人有可能获得的领域，部分取决于他的行动，部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界，而这些领域的界分则是他与其他人为他们自己确定的。①

①惟有经过这样的诠释，乌尔比安的著名原则(Dig. I. I. 10)“Iustitia est constans et perpetua voluntas auum cuique tribuere(正义就是给每个人以其应有权利的稳定且恒久的意志)”，才不至于变成一种同义反复的说法。颇具意味的是，乌尔比安在这段文字中明确地用voluntas这个术语取代了另一个更为悠久的用以描述心智态度的术语：参见Cicero, De Inventione, Ⅱ, 35, 160：“Iustitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suum cuique tribuens dignitatem. ”

    由于适用正当行为规则所引起的后果将始终取决于这些规则本身无从决定的一些事实性情势，所以我们不能根据一项规则在某一特定情势中所产生的结果来衡量该项规则的适用是否正义。就此而言，有论者针对约翰·洛克有关竞争之正义问题的观点提出了一个颇为正确的说法：“真正重要的乃是竞争得以展开的方式，而不是竞争的结果”。①这个说法不仅在一般意义上可以适用于自由主义的正义观念（liberal conception of justice），而且也能够适用于正义在自生自发秩序中所能实现的东西；一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一切②，但是值得我们注意的是，这种情况并不能否定这些交易是正义的。正义所关注的并不是一个自生自发秩序所产生的那些非意图的后果（unintended consequences），因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。③

①John W. Chapman, “Justice and Fairness”, Nomos Ⅵ, 1963, p. 153.

②D. Hume, An Enquiry concerning the Principles of Morals, Works IV, p. 274.

    所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得(亦即因没有充分的资格而获得)某些财产，那么，即使他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则 对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压到了恶. 那就足够了。

③参见John Rawls, “Constitutional Liberty and the Concept of Justice” Nomos Ⅵ, Justice (New York, 1962), p. 102：

    换言之，在已知特定的人的要求的情况下，正义的原则并不会把某些对需求之物进行的具体分配方式挑选出来当作正义的分配方式。这项任务因在原则上被人们视作是一种错误的安排而遭到了否弃，此外，这种安排也是无论如何都不能获得明确答案的。更为确切地说，正义的原则所界定的乃是制度安排和联合行动所必须符合的若干限制性条件——假如要使那些参与其间的人不对这些安排和行动大肆抱怨的话。如果这些限制性条件得到了满足，那么由此而确立的分配方式(无论是怎样的分配方式)，都可以被当作是正义的安排(或至少不是不正义的安排)接受下来。

    因此，正当行为规则的作用只在于下述两个方面：一是有助于防阻冲突；二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是，由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事，所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性，即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉，进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。然而，正当行为规则却不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功，因为他的成功不仅要取决于某些物质性的事实，而且还要取决于他所预期的其他人所采取的行动；例如，正当行为规则就不可能确保他能够以他所预期的价格卖掉他要卖的东西或买到他要买的东西。