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法律与主权
众所周知，主权（sovereignty）概念在实证主义法律理论中起着核心的作用；当然，关于这个概念，我们已在前文（本书第一卷第4章第92-93页）中做了比较详尽的讨论，因而我们没有必要在这里对之再做赘述。然而，我们之所以在这里重新强调这个问题，则主要是因为法律实证主义把主权解释成某个最高立法机构所必然拥有的无限权力的那种观点，业已成了支撑人民主权理论（the
theory of popular sovereignty）或民主立法机关无限权力（the unlimited powers of a
democratic
legislature）理论的一个主要理据。对于那些把法律界定成如此这般以使它的实质性内容取决于立法者的意志行为的法律实证主义者来说，上述观点确实是一种逻辑的必然。如果在这个意义上使用法律这个术语，那么对最高立法者的权力所施以的种种法律约束在定义上就先已被完全排除在外了。但是，只要立法者的权力并非源出于某种拟制的基本规范，而是从人们对立法者有权制定的规则种类所持的普遍意见中推导出来的，那么在并不存在一个更高的能够明确表示意志行为的权力机构施以干预的情况下，立法者所享有的那种权力便完全能够受到限制或约束。
法律实证主义宣称，所有的法律皆源出于立法者的意志；然而，只有当它的这一断言（正如它在凯尔森的理论体系中所指出的那样）不仅意味着法律的有效性源出于某种刻意的意志行为，而且还意味着法律的内容也同样源出于这种意志行为的时候，法律实证主义的那种论辩逻辑才会具有说服力。但是，事实却常常与此相反。一个立法者，在努力维续一种日益扩展的自生自发秩序的过程中，只要还想实现这个目的，那么他就不能随意挑选规则并赋予它们以有效性。立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民们视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制。
主权概念，就像“国家”（state）概念一样，实是国际法不可或缺的一项工具——尽管我并不能确定，如果我们把这种主权概念视作我们的出发点，我们是否就不会因此而使国际法这个观念本身变得毫无意义。但是，如果我们只考虑法律秩序国内属性方面的问题，那么我们就可以说，主权和国家这两个概念实是毫无必要的，因为它们的误导性太强了。事实也确实如此，因为整个宪政史（至少自约翰·洛克以降，乃与自由主义的历史一样），就是一部与法律实证主义的主权观念以及与其紧密相关的全能国家（the
omnipotent state）观念的斗争史。 |