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法律与指令
对于宪政 (constitutionalism )
的创始人来说，“法律”这个术语有着一个极其精准的含义。即对个人自由的保护仅仅意味着通过法律来约束政府。【原译:而且也只有用这种意义上的法律来
限制政府，个人自由才有望得到保障】。后来，19世纪的法律哲学家最终把法律定义为调整人们涉及他人时的行为规则，它们不仅可以被适用于无数的未来情势，而且还包含有许多
可以被用来界分（当然不是明确指定）所有的人和所有的组织群 体所享有的确受保护的领域的禁令。在长期的讨论过程中，特别
值得我们注意的是德国法理学家对这种法律的阐释，因为他们最 终把法律界定成了他们称之为的那种“实质意义上的法律” （ law in the
material sense ) ；根据德国法理学家的这个法律定义，一部 宪法中的规则亦不属于他们所谓的实质意义上的那种法律。然
而，在这场讨论以后，上述法律定义还是被一些论者突然否弃 了，而他们否弃这个定义的理由，在今天看来，则肯定是极为滑 稽的。
毋庸置疑，一部宪法中的规则当然不是行为规则，而是有关
政府组织的规则，而且它们也像所有其他的公法一样，极易发生 频繁的变更，而私法（包括刑法）却能够长期地存续下去。
在过去，法律的目的乃在于防阻不正义的行为；而正义在
当时所意指的则是平等适用于所有人的原则，进而与所有指向特定的个人和群体的具体命令或特权构成了鲜明的对照。但是，今天还有谁会像200年前的詹姆斯·麦迪逊
（James Madison ) 那样相信，众议院不能制定“只适用于广大社会成员但却不完全适用于他们（众议员）本人及其朋友的法律”呢？
然而，就在民主理想取得表面成功的时候，制定法律的权力与发布指令的政府权力却落入了同一个机构的掌控之中。一个机
构同掌两种权力，必定会导致这样一种结果，即最高政府当局和 以随心所欲地和及时地制定最有助于它实现特定目的的法律。但
是需要指出的是，这却必然意味着“法律下的政府”原则的终 结。尽管那种主张严格意义上的立法以及政府行政措施都应当经
由民主程序来决定的要求是十分合理的。但是把这两种权力都集中于同一个机构（或同一些机构）之手的做法，实际上却意味着对无限政府 ( unlimited
government ) 的回归。
此外，由同一个机构掌控两种权力的做法，还破灭了人们原本持有的这样一个信念，即一种民主制度因为它必须服从多数而只能够做那些符合普遍利益的事情。对于一个只能制定一般性法律或就真正属于普遍利益的事情进行决策的机构来说，这个信念是完全有道理的；但是对于一个拥有无限权力而且还必定会用这些权力去收买特定利益群体的选票（包括某些小群体的选票甚或势力强大的个人的选票）的机构来说，上述信念就不仅是毫无适用余地的，而且也是根本不可能实现的。众所周知，这样一种机构之所以必定会不断地向不同的群体提供特别的好处以报答它们对该机构的支持，实是因为这种机构并不是通过遵循一般性规则来表明它相信其决策的公正性而赢得其权力或权威的。当代民主制度中的这种“政治必然性”
( political necessities ) ，根本就不是多数所要求的！ |