依比较法上流行的分类，当代西方法律体系大别为二：一是以欧陆诸国为主体的“大陆法系”，一是围绕英、美建立之“普通法系”。《民法传统》即是一部介绍“大陆法系”的专书，其主题与《当代主要法律体系》第一部分“罗马日耳曼法系”相当，篇幅也大致相同。不过，两位作者分别代表着不同的法律传统，他们对于相同题材的处理因此而不尽同，也是十分自然的。下面要讨论的问题，即法与法律的关系这一古老而长新的主题，两位作者在各自书中论及，虽然方式不同，但是可以互相发明，启人深思。
自十二世纪罗马法复兴之后，西方社会流行的观念是把法与正义视同一物，以法为关于世俗社会之公正、合理的安排。彼时，这种堪为典范的正义之法也就是学者们探究和讲授的东西，是通行于欧洲的“普通法”。在长达六百年的时间里面，一代又一代的法学家为此种普遍正义的法律理念所感召，孜孜<SPS=1266><SPS=1266>，锲而不舍，终于在十九世纪营造出像《法国民法典》那样划时代的作品。不过在这时候，一切都已经发生了变化。
与十九世纪法典编纂运动相伴随的，是法律民族主义和法律实证主义的兴起。前者旨在通过法典编纂实现法的“民族化”，后者则把实证主义的思想、方法引入法学，从而使法脱离正义，而与比如君主的命令混为一谈。这些，在达维德看来，都是对于西方法律传统的“背离”。(达维德§50)为什么会有这种“背离”，其意义何在？如何评判这种“背离”，以及，上述法律传统今天是否仍具价值？这些问题不独为达维德所关注，也理应引起我们的注意。因为首先，法律之民族主义与实证主义乃是近代法律史上的基本问题，不容漠视；其次，此种近代思潮对于法律与社会的影响今天仍然极为广泛，且在空间上早已越出西方世界，深入于我们的生活之中。
十九世纪以前，欧洲人实际生活在多重法律管辖之下。除统一适用的教会法和以中世纪罗马法学家论著为基础的共同法之外，还有各地方习惯法、城市法、封建法以及商人们专门适用的法律。这种情形出自特定之社会构造，因此当这种结构发生变易乃至解体，法律体制的多元状况遂发生根本之改变。十八世纪末的法国大革命建立起一个单一的政权，统一的法制。它表明一个国家与法律的全新时代已经到来。依梅里曼之说，这是一个绝对的主权国家的时代，它有两项基本特征：第一，主权概念为新兴民族国家改造和吸收，国家因此成一拥有绝对权力的主体，这样的国家乃是法律的唯一来源，所有的惯习、规章、协议，无论出自地方组织还是某个外国机构，非经国家认可均不能拥有法律的权威。第二，国家在获得法律垄断地位的同时，还经历了世俗化和实证化的改造。上帝造法的观念已然过时，就是对十九世纪法典编纂有过重大推动作用的自然法思想也不再时兴。正像孔德断言的那样，先是形而上学取代了神学，然后是实证主义取代了形而上学。于是，法律便仅仅是国家的意志、立法机关制定的成文规则。就此而言，法律的民族化实际也就是法律的国家化和实证化。近代的各种法典即是经此改造过了的法律。
《法国民法典》最初被认为是“由理性批准而由自由担保的自然法典”。事实上，它也曾在莱茵河沿岸被人们当作合乎理性的法典普遍地接受下来。但这一切都很短暂。一八○四年的《法国民法典》只是十九世纪欧洲诸国一系列法典编纂的先导。此后百余年间，立法者致力于制定本国的法典和法律，法学家则汲汲于厘定概念、阐释原则和创建体系。梅里曼以专章讨论的德意志“法学”——“学说汇纂派”(Pan-dictist)最能够表明这种趋势。这一派法学家一面坚守民族主义立场，一面运用科学方法，努力发掘和整理历史材料。他们把法律研究比作物理研究，试图由现象中提取原则、发现规律。借助于定义和分类，通过概念的演绎和逻辑推论，他们最终营造出一种高度系统化的体系，一个形式化和抽象化的概念体系，不但剔除了具体情境，而且远离社会生活。“法学”维护法律的纯粹性，甚至公平、正义一类问题也不在它考虑之列(梅里曼，第十章)。表面上看，这类主张和做法趋于极端而不近情理，但是在历史上，法律学发展到这一步又是十分自然的事情。
实证主义乃是十九世纪思想主潮，它的渗入乃至支配法律研究终究不可避免。又因为实证主义直接由近代科学思想演绎而来，势必将价值中立的科学精神带入法学研究。其时，民族国家方兴未艾，它一面需要实证主义支持，一面又为实证方法的运用开辟了广阔前景。于是有国家实证主义(state positivism)，立法实证主义(legislativepositivism)和法律实证主义(legal positivism)。它们是同一种思潮、 同一种历史进程的不同方面，而共同造就一个时代的风尚与观念：国家是唯一的立法者；法律是主权者意志的表现；法学研究与价值无涉；只有实在法才是法律；遵守国家订立之规则者为合法，合法即是合乎正义。这些确实可以视为对西方法律传统(不仅仅是十二世纪以后的传统)的某种背离，而从技术上看，这种“背离”又是近代法典编纂的一个间接的后果。达维德说，以往，学者们以合乎正义的典范法为探究对象，而不屑于讲述或评论某一国家和地区现行的法律。但是在有了本国法典之后，法与法律的界限便开始模糊，似乎二者已经一致，法学家的任务便只是为法律条文提供注释。这时，对法学家们来说，法变成了他们的本国法，而不再是超国家的社会行为准则了。这种情形在达维德看来是有害的。(达维德，§49)法学家放弃对于正义的追求，不再追问法律的价值依据，结果可能是一场窒息一切自由精神的灾难。丧失批判能力的注释者不但不能够给予法律发展以持久的推动，反倒有变成犯罪者帮凶的危险。在耳闻目睹了纳粹德国和斯大林主义的暴行之后，我们对此不会有什么疑问。相反，主权国家拥有绝对权力的观念动摇了。最近半个世纪以来，西方国家在公法方面的一项重大发展，就是限制立法权，加强法律的合宪性监督。这实际是对持续近百年的法律实证主义的反动。越来越多的国家开始采用刚性宪法，进而建立和发展各具特色的宪法监督程序。在欧洲大陆国家，德国和意大利的发展颇具代表性。前德意志联邦共和国最高法院和宪法法院在一系列判决中宣布，宪法不限于《基本法》的条文，它同时是由立法者不曾明定于成文规范中的某些普遍原则构成。另一方面，甚至存在某种能够约束制宪者的超成文法。我们在这类主张里看到了在实证主义时代已被弃绝的自然法思想。历经坎坷之后，当代大陆诸国的法律发展又在向“传统”复归：法乃是正义的表达，它同国家意志并不是一回事情；求得正义的形式多种多样，立法者制定的成文法律只是其中的一种。归根到底，法不等于法律。(达维德，§51、77、78、113、114；梅里曼第四、十八章)
《当代主要法律体系》初版是在一九六二年，其时，欧陆诸国法律发展中的上述变化已经确定不移。但以苏联为代表的东欧社会主义国家却是重大的例外。直到该书中译本所据的第八版问世(一九八二)，苏东诸国仍然是法律实证主义的坚强堡垒。关于“社会主义各国法”的论述，在《当代主要法律体系》中单独成篇，这是因为作者把它视为与大陆法和普通法鼎足而立的别一种法系的缘故。当然这并不意味着作者无视所谓社会主义法系与西方法律传统之间历史上和文化上的渊源关系。实际上，在达维德看来，社会主义法系是在历史上“脱离”西方法律制度而来，同时在文化上，它也“背离”了西方法律传统。达维德指出，马克思和列宁都在属于罗马日耳曼法系的国家里受过法律教育，他们的学说同法律实证主义这一流派有直接的联系。他更进一步说：“我们觉得当前社会主义阵营各国的法律并不一定是真正的新秩序的信号，而更多是忠于今天在西欧已经没落的实证主义观念。五十年或一百年之后，重新恢复今天破坏了的统一不是不可能的。”(达维德，§55)事实上还不到五十年，这个预言就神奇地应验了。前苏联和东欧各国发生的变化给了我们一个明证：古老的传统今天仍具有生命力。曾在十九世纪显赫一时、并在二十世纪拥有广泛影响的法律实证主义的衰微终究不可避免。
达维德没有提到中国，在他的书里，中国是在三大法系之外，与日本并列，而与印度和伊斯兰诸国同属另一大类。这种分类法有多少道理暂可以不论，包括中国、日本在内的大多数非西方国家，其近代法律制度的建立、发展深受西方文化影响，因此在某种意义上也有所谓“背离”和“复归”问题，这一点是显而易见的。达维德在讨论罗马日耳曼法系时数次提到现代日本，这件事就很说明问题。记得第一天上课就有学生提出这样的问题：中国近代法制由法、德两国引进，主要接受大陆法传统，这种情形是否与中国固有的法律传统有关？进一步说，中国在引进西方思想、制度时，是否是作一种有意识的选择？我的回答是肯定的，虽然实际上，一国在接受或者选择引进另一国思想和制度时，内中因素肯定相当复杂。
与英、美相比较，欧陆诸国秉有更强的国家主义传统，在这些国家，法律实证主义也来得更加彻底。了解到这一点，我们就不妨说，中国建立近代法制率以欧陆法尤其是德国法律为模范，正是情理中事。中国的法律传统是以法律为“王者之政”。虽然人命关天，王者亦不可滥杀无辜，行苛政，施虐法，但是历代君王口衔天宪，出为法令，辄借法律政令广泛干预社会生活，这与西方中古之君主只能“发现”法律且极少制定法令的情形毕竟有很大差别。事实证明，这种传统很容易被纳入到近代国家实证主义的潮流中去。
近代中国之国家发展，是在内外交迫的压力之下，循着求独立、求富强的道路而来。在这种意义上说，帝制与共和之争甚至满、汉之争都还不是根本性的。中华民国三十二年，中国政府与英、美订立平等条约，外国在华之领事裁判权及特别法庭尽告废除，至此，半个世纪以来争取独立之运动终于完成。只是，彼时中国正遭外侮，国家不统一，所谓主权国家有名无实。就此而言，一九四九年中华人民共和国成立实表明国家实证主义一个新的发展阶段的到来。依达维德之说，马克思和列宁的学说皆与法律实证主义有直接渊源，此种看法不但可用以部分地说明马克思和列宁的学说为何被中国人接受且最终获得成功，同时亦可以说明中国所谓社会主义法学的性质及法律发展的现状。从技术特征上看，社会主义法学大可归入实证主义的法学，然而其实际意义却有别于西方的法律实证主义。后者把法混同于法律，坚持法律研究中的价值无涉，最初是起因于对“作为正义的法与作为立法者意志的法律之间〔某种〕一时的巧合”产生的“错觉”。(达维德，§77)国家固然垄断了法律，但它并不禁绝对于立法和司法的批评，更不能取消法律实证主义之外的其他法学理论和学说，正因为如此，历史上的法律实证主义还有可能对法律发展作出某种积极的贡献。前者则不然。严格说来，它已经不是一种“法学”立场，而是完全意义上的国家意识形态。法律是统治者意志的表现，这种说法实际只意味着任性与专断。法律完全附着于政治，最高权力机关形同虚设，“法律学”则摇摆于政策和“首长讲话”之间。结果，法律秩序荡然无存，法律学更无由发达。这时，我们面临一种复杂的情态：一方面，作为正义表达的法，应当建于人类基本价值的基础之上，以实现公正合理之社会为自己的目标，因此超乎民族、国家之上，而不同于主权者意志之法律，这样一种传统对于今天仍然流行的“法律实证主义”乃是最好的解毒剂。但是另一方面，要建立健全的法律体系，正要让立法和司法机构享有它应有的独立和权威，让学者享有其应有之学术自由，其中也包括法律的实证主义研究，比较比如“学说汇纂派”的成就，实证主义法学在中国正是大大地有待于发展。也许，疗治这两种病症的方法并不“相克”，却能够“相生”。当下的主要问题，与其说是法律实证主义的学理，倒不如说是它据以发挥作用的那一整套机制。而在一个基本上健全合理的社会里，实证主义法学应当能有健康的发展。
达维德说，比较法帮助我们认清了把法混同于法律的错误。实际上，比较法给予我们的帮助比这个更多。
一九九二年七月一日初稿。九三年二月十九日抄正
(《当代主要法律体系》，〔法〕勒内·达维德著，漆竹生译，上海译文出版社一九八四年十一月版，2.75元)
梁治平