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就所有的事例而言，了解这类事例中最完美的典范，必定大有种益；这种做法也会促使我们将现实的政府结构或形式尽可能地趋近这种完美的典范。我们可以凭着谨慎的修正和创新达此目的，而又不致给社会带来剧烈动荡。①
——大卫·休谟
①David Hume，ESsays，Part
II, Essay XVI，“the Idea of a Perfect CommonWealth”
代议制度发展的歧路
如果我们想实现近两百年前美国宪法的创制者们首次试图经由一种刻意的建构而予以保障的那些目标，那么从业已获得的经验来看，我们在今天究竟还能够有何作为呢？我们的目标也许还没有发生变化，但是我们却应当从此项伟大的尝试以及仿效此项壮举的无数努力过程中习得了足够多的经验和教训。今天，我们已经知道了那些宪法文献的创制者们所曾抱有的希望——亦即他们能够通过这些文献有效地限制政府权力的那个希望——之所以化为泡影的个中原因。当然，他们也曾希望用权力分立的方式（亦即通过把立法权从司法权和行政权那里分离出来的做法）使政府和个人都受到正当行为规则的支配。然而，他们在当时却很难预见到下述两种情形：第一，由于立法机构也被赋予了指导政
府治理的权力，所以陈述正当行为规则与指导政府为实现具体目的而采取的特定行动这两种截然不同的使命也就注定要渐渐地被
混淆在一起，无从分辨；因此第二，法律除了意指那些限制一切 专断强制权力或措施的普遍且统一的正当行为规则以外，还被用
来指称其他的规则。据此我们可以说，他们实际上从来就没有真
正实现过他们所旨在实现的权力分立的目标。相反，他们却在美国创建了一种常常会减损政府效率的制度；因为根据这种制度，
组建政府与指导政府的权力被分别委派给在不同的时候按照不同 的原则选举出来的总统与议会，因此，总统与议会之间常常会发 生冲突。
一如我们在前文中所指出的那样，那种把制定正当行为规
则的权力和指导现政府的权力都交由代议机构掌控的欲求，未必 就意味着应当把这两种权力都交由同一个机构支配。事实上，早
期发展阶段的代议制度已然揭示出了另外一种可能性，即人们完 全有可能以一种与此不同的方式解决这个难题。①对政府行为的
控制，至少在最初的时候，主要是经由对岁入的控制 （ control of revenue ) 来实现的。从14世纪末起，英国便已开始了这样一个
进化过程，亦即把财政权一步一步地移交给下议院的那种进化进 程。最终，也就是到了17世纪末，上议院明确认可了下议院对 “财政法案” ( money
bills ) 所享有的排他性权力；当时，上议院 作为英国的最高法院，仍然享有着对普通法规则之发展的最终控
制权。显而易见，上议院在承认下议院拥有控制政府即时性行为 的排他性权力的同时，当然也会反过来要求掌握通过法律来修订
正当行为规则的排他性权力；这种要求难道不是太天经地义 太自然而然了吗？
①重构代议机构的这个设想，到目前为止，我已经考虑了相当长的时间。在此前撰写各种论著的时候，我对这个设想就做过一些简要的概括。我认为，最早讨论这个设想的文字乃是以
“New Nations and the Problem Of power”为题发表的一篇笔谈，载于 the Listener, no.
64, London, 10 November 1960. 又请参见“Libertad bayo la Ley”in Orientacion
Economica, Caracas, April 1962; “Recht, Gesetz und Wirtschaftsfreiheit”
Hundert Jahre Industrie -- und Handeiskammer zu Dortmund 1863-1963
(Dortmund, 1963; 重印于Frankfurter Ailgemeine Zeitung 1/2 May 1963,
还载于拙著 Freiburger Studien (Tübingen, 1969) “The Principles of a
Liberal Social Order”, Il Politico, December 1966,重印于 Studies in
Philosophy, Politics and Economics (London and Chicago, 1967); “Die
Anschauungen der Mehrheit und die zeitgenbssische Demokratie”, Ordo
15/16 (Düsseldorf, 1963); “The Constitution of a Liberal State”,Il
Politico 31, 1967; The Confusion of Language in Political Thought
(Institute of Economic Affairs, London, 1968); and Economic Freedom and
Representative Government (Institute of Economic Affairs, London,
1973).大多数此后发表的文字，都重印于拙著 New Studies in Philosophy, Politics, Economics
and the History of Ideas (London and Chicago, 1977). 而有关这个设想的最晚近的陈述，则刊载于
Three Lectures on Democracy, Justice and Socialism (Sydney, 1977),
也可参见此演讲的德语、 西班牙语和葡萄牙语的译本。
只要当时的上议院所代表的是一个较小的特权阶层，那么这样一种发展进程实际上就是不可能的。但是从理论上讲，依照职 能进行分权 ( division by
functions
)，而不是根据各机构所代表的不同阶级来分权，便有可能促成这样一种局面：第一，下议院能够获得支配政府机构以及由它掌控的物质财富的充分权力，然而却只能够在上议院所制定的规则框架内实施强制措施；第二，在组织并指导政府担当应当由它履行的职责的时候，下议院享有完全的自由；第三，为了指导政府官员在处理或配置国家财产方面所采取的行动，下议院也可以制定它们所赞同的任何规则；但是除了要求私人公民遵循上议院所认可或制定的规则以外，无论是下议院，还是它的工作人员，都不得对私人公民实施强制。因此，如果政府在当下所承担的事务由下议院的一个委员会来负责，或者更为确切地说，由该委员会的多数来负责，那么这种做法也是完全合乎逻辑的。此外，这样一种政府在实施它所拥有的支配公民的那些权力的时候，也会受到它无权为了实现特定的目的而加以改变的那种法律的控制。
这样一种依照职能进行分权的方式，不仅要求而且也会逐渐促使人们对正当行为规则与政府组织指令作出泾渭分明的界分。毋庸置疑，这种安排还肯定会要求人们在此基础上建立一个更高层的司法权力机构：它能够裁定这两个代议机构之间所发生的纠纷，并通过这种实践而以渐进的方式对上述两类规则作出更为精准的界分。需要强调指出的是，这两类法律，亦即私法（包括刑法）与公法，之所以在今天变得含混不清，实是因为人们用同一个术语即“法律”来称谓它们所致。
事实上，那种把两项截然不同的职责完全集中于同一个机构的做法，使法律这个概念变得越发含混不清了，而不是像我们在上文中所说的那样，逐步廓清了正当行为规则与组织规则之间的基本界分。我们业已指出，界分这两类规则的工作确实是很困难的，甚至还给当代法律理论研究者提出了一些特别棘手的难题。但是，它却不是一项无法完成的使命，虽说要使这个难题得到圆满的解决，还需要进一步增进我们对这个问题的理解和认识。在
过去，我们正是经由对这个问题的理解的增进，才使得法律得到 了发展。 |