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基本原则
这样一部宪法的基本条款 ( basic clause ) 必须指出：第一，
在正常时期，以及在除了某些明确界定的紧急情势以外的时期， 只有根据那些为人们所公认的旨在界定并保护每个个人之领域的
正当行为规则，才可以制止人们去做他们想做的事情或者才能够 强制他们去做特定的事情；第二，只有那个被我们称之为立法议 会 ( Legislative
Assembly )的机构，才能够以刻意的方式去更改或修正这种为人们所公认的规则系统。一般来讲，只有当这种立法
议会能够证明其意图是正义的时候，它才能享有上述权力；然
而，这种立法议会惟有通过下述两种方法方能证明其意图是正义的：一是它遵循那些旨在适用于无数未来情势的普遍规则；二是它无权把这些规则适用于特定的情势。此外，这种宪法的基本条款还必须对内部规则
( nomos ) 这种狭义上的法律作出界定，从而使法院能够据以判断该立法议会所发布的特定决议是否具备了使它得以成为这种意义上的法律的形式要件。
显而易见，这样一种定义不仅不能以纯粹的逻辑标准为基础，而且还必须以下述几项要求为依凭：第一，法律规则应当旨在适用于无数的未来情势；第二，法律规则应当旨在有助于型构和维续一种抽象秩序——亦即其具体内容不可预测的那种抽象秩序，而不应当旨在实现特定且具体的目的；第三，亦即最后，法律规则应当不针对某个个人或团体【原译:旨在否弃所有为了或明知是为了影响某些特定的个人或群体的规定】。除此之外，我们还必须认识到，尽管更改或修正为人们所公认的现行正当行为规则系统乃是立法议会所享有的排他性权力，但是这些规则的初始系统却不仅包括了以往立法的产物，而且还包括了那些隐含在以往判例之中但尚未阐明的观念；因此，法院既应当受这些观念的约束，同时也有责任去阐明这些观念。
当然，这种基本条款的目的并不是要界定政府的职能，而只是要对政府能够实施强制性权力的范围作出界定。尽管这种基
本条款也会对政府在为公民提供服务时所能采用的手段作出限制，但是它却不会对政府可能提供的服务的内容施以直接的控制。在我们讨论第二个代议机构即政府治理议会
( the Governmental Assembly ) 的职能时，我们还会再回过头来详尽探讨这方面的问题。
由于这种基本条款本身就可以实现传统的权利法案 ( Bills of Rights )
所旨在保障的全部权利，而且还能够实现比此更多的权利，所以这种基本条款的制定，也就使得人们不再有必要对那些需要特别保护的基本权利做专门的列举规定。这一点实是显见不
争的，因为我们知道，在诸如言论自由、出版自由、宗教自由、 集会和结社自由、通讯及住宅不受侵犯等传统的人权 ( the traditional
rights of Man ) 当中，没有一项是能够或曾经是可以不受一 般性法律规则之限制的绝对权利。言论自由当然不意味着我们可
以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报假警来制造混乱等 等。众所周知，所有这些基本权利都以明确的方式或者明文规定
的方式受到了保护，因为“除非依照法律”，否则不得对上述权 利作任何限制。但是，有一点在今天已经变得确凿无疑了，这就
是只有当“法律”并不是意指代议机构以适当方式通过的每一项 决议，而仅仅是意指那些能够被称之为我在这里所界定的狭义法
律规则的时候，对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有 意义，同时也不至于使“对基本权利的保护不受‘立法机构’的 干扰”变成一句空话，完全丧失作用。
传统上由权利法案保障的那些基本权利，并不是为了防阻专
断权力而必须加以保护的全部权利；此外，构成个人自由的所有 那些基本权利，实际上也是不可能以这种列举的方式被穷尽的。
正如我在前文中所指出的那样，尽管那些把权利概念扩展到当下 所谓的社会权利和经济权利的努力乃是极具误导性的（参见本书
第二卷第9章补遗），但是更为重要的是，除了权利法案所列举 的那些权利以外，实际上还有许多无从预见的个人自由行为也应
当受到同样的保护。那些通常被明确列举出来的自由权利，乃是 那些在特定时期特别容易受到威胁的权利，尤其是那些为了使民
主政府得以正常运行而似乎必须加以保护的权利。但是，把这些 权利挑选出来当做需要加以特别保护的东西来对待，则似乎意味
着在其他领域中，政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下 实施强制。
这实际上正是美国宪法的创制者们最初之所以不想把一项权利法案纳入该宪法的缘故之所在；而且这也正是在权利法案后来被通过的情况下第九修正案 ( Ninth
Amendment )
之所以未能发挥作用且被人们完全遗忘的缘故之所在（该项修正案规定，“本宪法对某些权利的列举不得被解释为对人民所保有的其他权利的否认或贬低”）。这种对若干特定权利加以列举并使其免受任何侵犯的做法（“除非依照法律”的限制以外），确实有可能意味着，在其他领域中，立法机构可以在不受一般性规则的支配下自由地约束或强制公众。再者，人们在晚些时候所采取的那种把“法律”一术语扩大适用于立法机构所通过的几乎每一项决议的做法，甚至还使得这样一道保护屏障（亦即美国宪法第九修正案）都失去了意义。然而众所周知，一部宪法的目的，恰恰就在于防阻一切专断性的限制和强制措施，而这其中也当然包括立法机构所采取的专断性的限制和强制措施。正如一位著名的瑞士法学家所确当指出的那样，①技术进步所开放出来的种种新的可能性，有可能在未来的生活中使一些其他的自由权项变成比传统的基本人权法案所保护的那些权利更为重要的自由权项。
①Z. Giacommetti,
Der Freiheitskatalog als Kodifikation der Freiheit (Zürich, 1955).
基本人权法案所旨在保护的只是专断性强制之不存在意义上的那种个人自由；而这也就向人们提出了一个要求，即强制只能在下述两个领域中加以适用：第一，实施那些保护个人领域的普遍的正当行为规则；第二，筹集资金以支持政府所提供的各项服务；与此同时，由于这意味着只有当个人的行为侵犯了其他人应受保护的领域的时候才能对他施以限制和约束，所以根据这种规定，只要个人行动所影响的只是他自己的私人领域或其他同意承担相应责任的人的领域，那么他的行动就是完全不受约束的，并且有权享有政治行动能够向他提供的一切自由。当然，当那些旨在长期维护这种自由的制度受到威胁的时候，又当人们为了捍卫这些制度或为了防止某种危害整个社会的事件而必须采取共同行动的时候，上述那种个人自由就有可能不得不暂时中止；但这是另外一个问题，我们拟在下文中再对这个问题进行讨论。 |