|
具有不同且独立职能的两个代议机构
主张把陈述一般性正当行为规则的任务赋予一个代议机构而
同时把政府治理任务赋予另一个与其不同且独立的机构的观点， 实际上并不是一个全新的观点。古代雅典人就做过某种类似的尝试，当时，他们只允许一个独立的机构即
nomothetae 享有更改或 修正基本的“内部规则” ( nomos ) 的权力。①
由于nomos（即内部规则）很可能是惟一一个大体保有着一般性正当行为规则之含义 的术语，又由于nomothetae这个术语在 十七世纪的英格兰（其情景
与古代雅典多少有点相似）为人们重新使用②，而此后又得到了
约翰·斯图亚特·穆勒 ( J．S．Mill) 的使用，③所以在有必要把第
二个代议机构（也就是我们所谓的“政府治理议会”）与纯粹的 立法机构明确区分开来的时候，偶尔采用nomothetae来命名那个
纯粹的立法机构（亦即权力分立的倡导者和主张法治的理论家所 构想的那种立法机构），也是相当简便易行的。
①参见 A. R. W.
Harris, “Law Making at Athens at the End of the Fifth Century B.C.”,
Journal of Hellenic Studies, 1955，以及其间给出的更多的参考文献。
②B. G. Philip
Hunton, A Treatise on Monarchy (London, 1643), p.5.
③J. S. Mill,
Considerations on Representative Government (London, 1861), ch. 5.
显而易见，只有当这两个议会的成员按照不同的方式加以
确定的时候，这样一种独立的立法议会才能够对同样独立的政府 治理代议机构所作的决策提供一种有效的制约；而这在实践中便
要求这两个议会不得以同样的方式来选举它们的成员，或者不得 使他们的任职期限相同。需要强调指出的是，如果我们只是赋予
这两个议会以不同的职责，然而却让一些相同的群体尤其是让一 些相同的党派按照几乎相同的代表比例来组建这两个机构，那么
这种立法机构就很可能会制定出政府治理机构为了实现自己的目 的所需要的各种法律，就仿佛这两个机构是同一个机构似的。
众所周知，两个议会承担不同的职责，实际上还要求这两个 不同的议会从不同的侧面去反映选民的意见就政府治理本身的
目的而言，使公民在追求特定结果方面的具体意愿得到反映，或者说，使他们的特定利益得到体现，似乎是可欲的；因此，从政府的运作来看，显然需要有一个既服从某项行动纲领
( a programme of action ) 亦“有能力进行治理”的多数。但是从另一个角度来讲，严格意义上的立法却不应当受利益
(interests ) 的支配，而应当受意见 (oninion)
的支配，也就是受人们关于何种行动是正当的或不正当的观点的支配——这意味着立法不应当成为一种实现特定目的的工具，而应当成为一种恒久的规则，且不论它对特定的个人或特定的群体所具有的影响。人们在挑选那些最有可能切实关注他们特定利益的人的时候，以及在挑选那些他们相信会公允无私地捍卫正义的人的时候，很可能会挑选完全不同的人，这是因为有效地担当上述第一项任务所需要的品质，完全不同于践履上述第二项任务所必需的品质，而对于第二项任务来说，正直、智慧和判断力这样一些品质，无疑具有着至关重要的意义。
显而易见，制定定期选举代议机构全体议员的制度，不仅是为了使议员们能够对选民变化不定的愿望作出回应，而且也是为了使议员们能够加入党派并且完全遵从那些承诺支持特定利益群体和特定行动纲领的党派所认同的目标。需要注意的是，在实践中，该项制度还会迫使议员们严守党派的纪律，因为众所周知，只要议员们想获得党派的支持并再次当选，那么他们就必须对党派惟命是从。
一个负责关注特定利益的代议机构所具有的品质，完全不同于信奉民主的古典理论家期望从全体人民中选出的代表所具有的那种品质；因此，期望前者拥有后者所具有的那种品质，是没有道理的。但是这并不意味着，当人们被要求去选举那些无权给他们特别好处的代表的时候，他们就没有积极性再去参与这种选举了，或者说他们就没有积极性再以选择他们所了解的判断力最受他们称道的人的方式去参与这种选举了；当然，这尤其不意味
着，当人们被要求从那些已在日常生活中赢得声誉的人当中进行 选择的时候，他们更没有积极性去参与这种选举了。
因此，就立法本身的目的而言，所需要的似乎是这样一个议
会，其男女议员必须达到相对成熟的年龄才能享有选举资格，而 且任期也要相对长一些，比如说15年，这样，他们也就无需再
去考虑连选连任的问题了；此外，为了使这些议员完全不受党派 纪律的约束，我们还应当在他们任期届满以后既不让他们享有连
任的资格，也不强迫他们再回到市场中去谋生，而应当保证他们 能够继续从事某些荣誉且中立的工作，比如说非专业法官 (lay judge
)的工作；依据上述安排，这些议员在担任立法者的期限 内，既不用依赖党派的支持，也无需对个人的生活前景问题担忧
费心。为了保证做到这一点，我们就应当只选举那些在日常生活 中已然证明自己品行良好的人来担当此责；与此同时，为了防止
老人在立法议会中占据过大的比例，我们也似乎有必要采取下述 两项明智之举：一是仰赖这样一条老经验，即一个人的同代人乃
是他的最公正的裁判；二是据此要求每一群同龄人在他们达到一 定年龄比如45岁的时候对此作出一生中惟一的一次选择，亦即
从他们的同龄人当中选举出代表并服务15年。
根据上述的制度安排，我们便可以组成这样一个立法议会：
其男女议员的年龄在45岁至60岁之间，而每年有十五分之一的议员 会得到替换。因此，整个立法议会所反映的乃是这样一部分人的
意见，他们不仅积累了很丰富的经验，而且也有机会赢得声誉， 且仍当盛年。我们在这里应当特别指出的是，虽说45岁以下的
人在这样的议会里没有自己的代表，但是，该议会议员的平均年 龄——52岁半——仍将低于绝大多数现有议会议员的平均年龄。
的确，年龄较大的那部分议员会发生死亡和生病的情况；对此，我们也可以用增补新议员的方式来保持他们的力量，但是这种增
补新议员的做法在正常情况下却是不必要的，因为它只会增加那些在立法方面无甚经验的议员的比例。
当然，人们还可以采用各种其他防御措施来确使立法议会完全独立于特定利益群体或有组织的党派的压力。比如说，人们可以明确规定那些已在政府治理议会或党派组织中任职的人不得享有在立法议会中任职的资格。在上述种种条件的限制下，我们可以说，即使立法议员当中有许多议员都与某些党派保持着较为密切的关系，那也不可能使他们因此而去听从党派领袖或执政当局的命令。
只有当立法议员严重渎职或玩忽职守的时候，才可以由那些与他们同时任职的或前任的同僚按照目前适用于法官的那些原则来撤换他们。在立法议员任期届满后至退休之前，确保他们能够获得一份荣誉职位（例如法院的非专业法官）并使他们享有一份津贴（从60岁一直发到70岁）的做法，实际上也是有助于他们保持独立地位的一个重要因素；当然，立法议员的工资也可以由宪法加以规定，比如说，使他们的工资与政府所设的20个待遇最为丰厚的职位的平均工资保持一定的比例。
我们可以相信，这样一种职位最终会被每一个年龄阶层的人视作是对他们同龄人当中最受尊敬的人士的一种奖赏。由于立法议会的人数不应当太多，所以每年要选举的议员人数，相对来讲，也必定是极少的。这样，采用一种间接选举的方法并由各个地方委任的代表从他们当中推选出立法代表，便不失为一个好建议。此外，这种间接选举的方法还有可能进一步激励每个地区都把那些非常杰出因而也最有可能在第二轮选举中当选的人士委任为它们的代表。
初看上去，这样一个纯粹的立法议会似乎不会有多少事情可做。如果我们所考虑的只是我们到目前为止一再强调的那些任务，亦即对私法（包括商法和刑法）系统进行修正的任务，那么从表面上来看，这类任务确实只需要议员们在相隔较长时间以后
才开展一次活动，因而也就很难为那些当选的才智高超的议员提 供一种需要他们做出充分且持续努力的工作。然而，这种初步的
印象却是极具误导性的。尽管我们在讨论的过程中一直把私法和 刑法用作我们的主要例证，但是我们必须牢记，所有可以强制实
施的行为规则，都必须得到这个立法议会的批准。虽然在本书的论述框架内，我们没有多少机会对这些问题作详尽的讨论，但是
我们已经多次指出，这些立法任务所包含的不仅有税收原则，而 且还涉及到安全与卫生方面的所有规章（包括生产或建设方面的
规章），因为这些原则和规章必须从普遍利益的角度出发加以实 施，而且还应当用一般性规则的形式来陈述它们。这些立法任务
不仅包括了常常被人们称之为安全法规的立法问题，而且也包括 了为一个有效运行的竞争市场创建一个适当的框架所会遇到的一
切棘手难题以及我们在上一章文字中所讨论的公司法问题。
在过去，上述任务之所以不得不在很大程度上被立法机构
委托给其他机构去承担，实是因为这些立法机构根本就没有时间 去仔细推敲和认真考虑其间常常涉及到的技术性极强的棘手问
题，结果，许多这样的立法任务都被某些官僚机构或为此目的而 设置的专门机构所控制。的确，一个主要关注现政府迫在眉睫之
急务的“立法机构”，肯定会发现很难给予上述立法任务以必要 的关注。然而无论怎么说，它们都不是行政问题，而是严格意义
上的立法问题，所以这里也就隐含了一个我们决不能忽视的相当 大的危险，因为一旦把这些立法任务委托给了官僚机构，那么这
种官僚机构实际上便增取了自由裁量的因而从根本上讲属于专断 的权力( discretionary and essentially arbitrary
power )。如果由立法 机构进行严肃认真的推敲，而不是从那些野心勃勃要夺取权力的 行政官员是否方便的角度来考虑调整这些问题的规章，那么调整
这些问题的规章是没有什么真正的理由不采取一般性规则之形式
的（英国在1914年以前，这样的规章还依旧采用一般性规则的形式）。很可能正是立法机构把这些立法任务委托给了官僚机构，才使得这些官僚机构获取了它现在所拥有的大部分权力，而且更为重要的是，这些权力实际上是不可控制的。
虽说我并不关注立法机构的成员是否真的缺乏足够工作量的问题，但是我还是要补充一点，即如果那些已经在日常生活中赢得声誉的当选者能够在某种程度上把自己从必须或有责任去做各种情势强加给他们的即时性事务中摆脱出来，进而使自己有时间和精力去认真思考政府治理的原则或者去从事他们认为重要的工作，那么我认为这丝毫没有什么不好，甚至还是极为可欲的。如果要使公益精神
( public spirit )
在那些能够展现新理想的自愿活动中凸显自身，那么社会上存有少数拥有闲暇的人士就是极为必要的。在过去，那些拥有独立资产的人士就曾经在这个方面发挥过很大的作用；尽管我认为这是维续这些人士之存在的有力论据，但是我们却没有任何理由认为惟有那些享有丰厚财产的人才
应当是惟一有资格享有这种机会的人。如果那些得到其同代人最充分信任的人士能够自由地把自己所拥有的相当一部分时间投入到他们自己选择的工作中去，那么他们就可能对那个“自愿部门”(
voluntary sector )
的发展做出极大的贡献，而我们知道，假如人们想阻止政府攫取压制性的权力，这个所谓的“自愿部门”便是极其必要的和不可或缺的。再者，如果说我们现在还没有办法证明一个立法议员的职位就应当是一个任务极为繁重的职位，那么我们无论如何都应当使它成为一种具有崇高荣誉和极具尊严的职位，从而使这个民选机构的议员能够在某些方面发挥韦伯
( Max Weber ) 所谓的那种 honoratiores
人士（亦即那种具有独立地位的公众人物或知名人士）所应当发挥的作用：他们除了能够发挥立法者的作用以外，还能够在各种自愿性活动中起领导作用——当然这与党派毫无关系。
就这种 nomothetae （即立法议会）所具有的主要职责而言，
人们或许会认为，这里存在的主要问题很可能不是这些立法议员 是否有足够的工作可做，而毋宁在于是否存在着足够的激励可以
使他们去努力工作。这是因为人们担心，这些议员所享有的高度 独立性有可能使他们变得懒散。我个人以为，那些因积极工作而
赢得名声和口碑（进而其地位也以众人赞誉为基础）的人士，在 他们有朝一日被推选出来担任一项在15年内实际上不会被撤换
的职务的时候，是不太可能以上述那种懒散的方式来玩忽职守的；但是即使如此，我们还是可以制定一些规则以防止这种现象
的发生，就像那些适用于法官的规则一样。虽然立法议员肯定是 完全独立于政府组织的，但是我们还是可以由立法议会的一些前
任议员组成评议会：一是对现任立法议员施以某种监督；二是在 现任议员失职的情况下撤换他们；三是在立法议会的议员任期届
满的时候向每位离职议员委派新的职务：从宪法法院院长 (a president of the Constitutional Court )
一直到某个低级司法机构的非 专门顾问，等等。
除此之外，宪法还应当防止立法议会变得缺乏活力和回应
迟缓这样的不测事件；为此，宪法可以作出这样的规定：立法议 会应当享有制定一般的正当行为规则的排他性权力，但是，如果
立法议会在合理的期限内对政府所提出的应当就某个特定问题制 定某些规则的知会未作出回应，那么这项权力就可以暂时转交给
政府治理议会执掌。实际上，这样一条宪法规定，很可能单单因为存在，就可以使它不必真的被人们所征引。换言之，宪法对立
法议会所规定的上述防御措施以及立法议会自身对政府治理议会 的戒心都可能在这个方面发挥极其重要的作用，并足以促使立法
议会在合理的期限内对人们所提出的任何有关正当行为规则的问 题作出回答。 |